将插件与宿主软件打包提供下载行为的刑法分析一再论珊瑚虫QQ刑事案_百

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2024年7月12日发(作者：)

第２７卷第１期　

上海政法学院学报（法治论丛）　

ＶＯ１．２７．Ｎｏ．１　

２０１２年１月　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｌａｗ　

Ｊａｎ．，２０１２　

●案例分析　

将插件与宿主软件打包提供下载行为的刑法分析　

一

再论珊瑚虫Ｑ　Ｑ刑事案　

郭延风　

（上海交通大学，上海２　０　０　２　４　０）　

中图分类号：ＤＦ６２６　文献标识码：Ａ　文章编号：１　６　７　４－９　５０２（２ｏｌ　２）Ｏ卜１　３７—０４　

基本案情　

被告人陈寿福利用插件技术制作了珊瑚虫插件包，①并将该插件包与腾讯的ＱＱ软件进行打包后　

置于其“珊瑚虫工作室”网站上提供给网络用户下载。该珊瑚虫插件包具有屏蔽腾讯ＱＱ软件广告、　

显示好友ＩＰ地址等功能，被告人通过在该插件包中植入广告的手段牟利。自２００５年１１月至２００７年　

１月，被告人陈寿福从北京智通无限科技有限公司收取１５笔广告费共计人民币１０５万元；于２００７年　

２月２日收取２６５网络技术（北京）有限公司广告费人民币１２２８２２元。一审法院认定，被告人陈寿福　

以营利为目的，未经著作权人腾讯公司许可，复制发行腾讯ＱＱ软件，违法所得数额巨大，构成了侵　

犯著作权罪。据此，判处被告人陈寿福有期徒刑３年，并处罚金１２０万元；违法所得予以追缴。被告　

人不服，提起上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。②　

随着司法结果的尘埃落定，该案也逐渐淡出公众的视线。然而，从某种意义上来说，司法裁判只　

是终止了人们争论的热情，但关于该案涉及的理论问题的争议却没有也不可能结束。下面，笔者首先　

将归纳一下有关的争议观点。有观点认为，该案的关键在于被告人营利目的的认定，而被告人的营利　

行为与腾讯ＱＱ有着千丝万缕的联系，故认定其打包提供下载的行为“以营利为目的”是没有问题的，　

言下之意，就是认为被告人的行为完全符合侵犯著作权罪的构成要件。③另有观点则认为，被告人打　

包并提供下载的行为，虽然包含了对腾讯ＱＱ软件的复制，但由于腾讯ＱＱ软件本身就是腾讯公司免　

费向公众提供的，故被告人进行复制的行为可视为经过腾讯公司许可的，且被告人主要是想通过珊瑚　

虫插件包牟利，而不是腾讯ＱＱ软件牟利，故被告人复制ＱＱ软件的行为不具有营利目的，所以被告　

作者单位：上海交通大学凯原法学院　收稿日期：２０１ｌ—ｌ２一ｌ３　

①珊瑚虫插件包是一个独立的软件，但必须依附于腾讯ＱＱ软件才能发挥其功能。　

②（２００８）深中法刑二终字第４１　５号裁定书。　

③于志刚：（（侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化一以珊瑚虫ＱＱ案为视角》，《昆明理工大学学报．社　

科（法学）版》第８卷第７期　

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人的行为很难认定为侵犯著作权罪，至多也就能构成民事侵权行为。①　

二、争讼观点及分析　

第一种观点认为，被告人构成侵犯著作权罪，重点论证了“以营利为目的”构成要件的符合性。　

首先，认为被告人把珊瑚虫插件和腾讯ＱＱ软件打包提供下载的行为类似于不法广告商将中国电信　

“黄页”的号码内容保留，而将广告内容调换为自己另行收费并承诺加以推广的广告，自行印制并免　

费向公众发放的行为；其次，认为珊瑚虫ＱＱ采取的打包下载的策略导致了行为人行为性质的根本变　

异。“正如共同犯罪不是若干单独犯罪的简单相加＿．样，腾讯ＱＱ和珊瑚虫增强包只是打包下载行为　

中的某一要素，它们已经不再具有独立的法律意义。珊瑚虫增强包虽然具有一些优化功能，但它必须　

要在安装腾讯ＱＱ软件后才能安装使用，且使用起来还可能带来其他不便，某些挑剔或者不愿为此周　

折的用户就可能放弃使用珊瑚虫而选择腾讯公司提供的正规软件了。如果在同一页面上分别提供腾讯　

珊瑚虫ＱＱ版和珊瑚虫增强包的下载，恐怕绝大多数用户都会选择前者。某些用户为了方便使用，甚　

至宁愿卸载原版软件并安装腾讯珊瑚虫ＱＱ版，也不愿在原软件基础上加载安装珊瑚虫增强包。这说　

明，不只腾讯ＱＱ利用珊瑚虫增强包获得了额外的商业利益，珊瑚虫增强包也利用腾讯ＱＱ推广了自　

身应用，扩大了市场占有率，而市场占有率就是陈寿福获得广告商青睐，并与其讨价还价的本钱。可　

见，陈寿福营利行为与腾讯ＱＱ有着千丝万缕的联系，他也并非众多网友想象的那么无辜。认定打包　

下载具有“以营利为目的”是没有问题的。”＠　

笔者认为，将被告人的行为与不法广告商将中国电信“黄页”的号码内容保留，而将广告内容调　

换为自己另行收费并承诺加以推广的广告，自行印制并免费向公众发放的行为进行类比是不妥当的，　

两者的行为性质有明显不同。用户之所以下载珊瑚虫版的ＱＱ，那是因为珊瑚虫增强包软件本身对于　

用户具有一定意义的实用性，如若不然，我们认为用户没有理由去下载珊瑚虫版ＱＱ，而不去下载腾　

讯ＱＱ。而对于不法广告商将中国电信“黄页”的号码内容保留，而将广告内容调换为自己另行收费　

并承诺加以推广的广告，自行印制并免费向公众发放的情况，不法广告商并没有提供任何自己开发的　

对于公众具有实用意义的东西，公众需要的还是原来的“黄页”中的号码内容，而并不是因为基于不　

法广告商调换的广告而选择其提供的“黄页”。对于公众来说，广告内容是什么无关紧要，“黄页”中　

的号码才是其真正需要的。如果行为人仅仅是把腾讯ＱＱ中原有的广告插件更换为自己的广告插件并　

免费向公众提供，这和此行为才是类似的，但如果是这样的话，基于软件的数据虚拟特性，公众就没　

有理由去下载行为人提供的与腾讯ＱＱ相比没有任何特殊价值的ＱＱ。　

行为人如果在其网站上分别提供腾讯ＱＱ软件和珊瑚虫插件包的下载，很可能根本就不会涉及到　

侵犯著作权犯罪的问题。如果说就是简单的一个打包行为导致了行为性质的根本变异，这说起来实在　

有些牵强。一般来说，某个行为导致行为性质上根本变异的情况，都是根据该行为可以推断出行为人　

的主观方面起了变化。然而，在本案中，行为人制作珊瑚虫插件包就是为了和腾讯ＱＱ配合使用，打　

包的行为没有反映出行为人主观方面的任何变化。当然，该案被告人的营利与腾讯ＱＱ有密切的联系　

那是毋庸置疑的，但腾讯ＱＱ的存在也就只是被告人营利的基础条件，仅此而已，正像有的学者所说，　

绝大部分软件的营利也都以微软的ＷＩＮＤＯＷＳ平台为基础的。③　

①袁彬：（（从珊瑚虫ＱＱ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，　国家检察官学院学报》第１６卷第４期。　

②于志刚：　侵犯著作权罪中‘‘以营利为目的’’的网络异化——以珊瑚虫ＱＱ案为视角》，　昆明理工大学学报‘社　

科（法学）版》第８卷第７期。　

③袁彬：　从珊瑚虫ＱＱ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，　国家检察官学院学报　第１６卷第４期。　

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第一种观点中实际上没有涉及到“未经著作权人许可”这一要件的论述，而这在第二种观点中有　

所阐述。第二种观点认为，被告人复制腾讯ＱＱ软件的行为应视为得到了腾讯公司的同意，其理由是　

腾讯ＱＱ软件是腾讯公司在网络上提供免费下载的，很多网站都建立了ＱＱ软件的下载链接或者直接　

提供下载，腾讯公司对这些行为予以默许。既然下载免费，被告人获得ＱＱ软件以及把ＱＱ软件提供　

给网友下载就都是合法的，腾讯公司提供的免费下载实际上等同于授权被告人将ＱＱ软件提供给网友　

下载。另外，第二种观点还认为，对腾讯公司提供ＱＱ软件免费下载应当使用适用发行权一次用尽原　

则，即经过版权人许可投放市场的一批享有版权的原件或复制品，版权人无权再控制它们的进一步转　

销、分销活动。①　

笔者认为，关于被告人把腾讯ＱＱ软件和珊瑚虫插件包进行打包后上传到其网站供网友下载的行　

为，并不能视为是得到腾讯公司的许可的。腾讯公司ＱＱ软件的用户协议中“软件”的授权范围明确　

载明：“２．１用户可以在单一一台计算机上安装、使用、显示、运行本‘软件’。２．２保留权利：未授　

明的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。”据此，可以认　

定腾讯公司对腾讯ＱＱ的授权使用方式仅限于２．１条。被告人把腾讯ＱＱ软件和珊瑚虫插件包进行打　

包后上传到其网站供网友下载的行为显然不属于腾讯公司的授权范围，我们不能简单地以腾讯ＱＱ软　

件可以免费下载便推定可以任何方式使用它。虽然不少网站也提供腾讯ＱＱ软件下载，但这种方式也　

是未获得授权的，只是其客观上起到了帮助权利人腾讯公司推广ＱＱ软件的效果，故权利人不加以追　

究罢了。至于发行权一次用尽原则，笔者认为在这里不应该适用，网络环境有其特殊性，提供免费下　

载的行为也不能称为发行。所谓发行，仅指通过转移作品物质载体占有或所有权的形式向公众提供作　

品原件或复制件的行为。②　

既然被告人以营利为目的毋庸置疑，且又未经权利人许可，打包提供下载的行为又复制了腾讯　

ＱＱ软件，违法所得又数额巨大，被告人的行为不是完全符合了刑法关于侵犯著作权罪的构成要件了　

吗？笔者认为不然，这里还有一个因果关系要件，一般来说，因果关系在刑法中都是用来阐述行为和　

结果之间的关联性的，③但不可否认的是，主观目的和客观行为之间也是存在因果关系的。拿本案来　

说，被告人的营利目的与其将腾讯ＱＱ软件和珊瑚虫插件打包提供下载的行为之间无疑是存在因果关　

系的，但如果就其营利目的与单纯复制腾讯ＱＱ软件的行为来看，其间恐怕就难以达到刑法要求的相　

当的因果关系了。有人根据行为的不可分性理论，认为本案中打包提供下载的行为应视为一个整体行　

为，但笔者认为打包提供下载行为并不等于刑法条文上所说的复制发行行为，打包提供下载行为是一　

个具体的事实行为，而复制发行行为则是一个抽象的法律行为，我们要考察的刑法上的因果关系，应　

当是法律条文规定的抽象的法律行为与结果之间的因果关系，而不是具体的事实行为与结果之间的因　

果关系。具体到本案中，我们首先应当依照法律规范来裁剪案件事实，剔除刑法规范中不予评价的案　

件事实，比如提供珊瑚虫插件包的事实，进而把被告人的提供打包下载行为抽象为对腾讯ＱＱ软件的　

复制行为；然后，再来考察该行为与营利结果之间的因果关系问题。同样，主观目的与客观行为之间　

的因果关系也应当放在抽象的法律行为之下进行考察。我们可以假设，如果被告人只是单独上传了珊　

瑚虫插件包，那其至多也就涉及侵犯腾讯ＱＱ著作权中的修改权等民事问题，因为缺乏复制发行行为，　

其是无论如何也不能成立刑事犯罪的。如果被告人只是单纯上传腾讯ＱＱ软件供用户下载，该行为或　

许也会因并不侵害著作权人的利益，缺乏社会危害性而不构成犯罪。如果被告人并未进行打包，而是　

分别实施了上述两个行为，或许也并不能构成犯罪。被告人确实具有营利目的，这种目的促使他开发　

①袁彬：（（从珊瑚虫ＯＱ案谈第三方插件的性质及刑法保护》，《国家检察官学院学报》第１６卷第４期。　

②王迁：　网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社２０１１年版，第８１页。　

⑦储槐植、汪永乐：（（刑法因果关系研究》，《中国法学　２００１年第２期。　

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了珊瑚虫插件并提供给网友下载，而不是像其他网站一样单纯地提供腾讯ＱＱ软件供用户下载，所以　

说被告人的营利目的与其上传腾讯ＱＱ软件之间是缺乏相当的因果关系。被告人的营利有多大程度上　

是来自于其上传腾讯ＱＯ软件的行为呢？从原因上来看，被告人的营利或许更应该归功于其开发的珊　

瑚虫插件包，换言之，被告人的复制发行行为与其营利之间的因果关系实际上也是值得怀疑的。　

三．网络著作权保护的民．刑界分之思考　

实际上，早在珊瑚虫ＱＱ刑事案之前的２００６年，腾讯公司已经对珊瑚虫ＱＱ提起了侵权之诉。应　

当说，被告陈寿福将珊瑚虫插件和腾讯ＱＱ软件打包提供下载的行为，构成对腾讯公司的民事侵权，　

对于这一点，几乎是没有争议的，法院也支持了原告的诉请。然而，被告的侵权行为并未因法院的判　

决而停止，最终导致了腾讯公司选择了刑事程序。问题在于，民事制裁为何没能制止侵权行为？什么　

情况下刑事手段才能介入？　

对于第一个问题，笔者认为，其原因不外以下两点：第一，民事制裁的力度不够大，尚不足以使　

得侵权行为人无利可图。珊瑚虫ＱＱ民事侵权案，最后判决被告陈寿福的赔偿金额为１０万元，而我　

们在刑事案中看到，陈寿福经营珊瑚虫ＱＱ自２００５年ｕ月至２００７年１月共１５个月，其广告收入就　

已经达到１０５万元。在巨大的利益面前，被告不履行判决确定的停止侵权义务就很容易理解了；第二，　

民事判决的执行也不尽如人意。一般来说，有积极作为义务的内容比较容易执行，比如说赔偿经济损　

失以及赔礼道歉等，但对于像停止侵权这类判决内容，执行起来比较困难，很多时候要靠当事人自觉　

履行。如果存在大的利益驱动的话，那么即使判决后停止了侵权行为，重复侵权的可能性也比较大。　

民事制裁有其局限性，对某些侵权行为的制裁效果确是差强人意，但这也并不是说就可以启用刑　

事程序来弥补民事制裁威慑力的不足。刑法是最严厉的制裁手段，是最后保障法，它本身的特性也使　

得其不应轻易被动用。虽然面对当今网络著作权遭受侵害严重的情况，笔者也主张在刑事政策上应该　

加大对此类犯罪的打击力度，但这种打击应当是有选择性的，针对的是那些确定无疑的大肆侵犯网络　

著作权的犯罪行为。刑法在介入网络著作权保护的过程中，罪刑法定原则仍然是必须恪守的基本原则，　

谦抑性则更是刑法的优良品质。在罪与非罪争议极大的情况下，我们不妨倾听一下民意。很多时候，　

民众的朴素直觉都会是指引我们正确理解法律精神的明灯。　

（责任编辑：丁亚秋）　

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本文标签： 行为下载软件提供