原因自由行为与责任原则

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2023年12月26日发(作者：)

第27卷第3期　　　　　　　　　　　湖北民族学院学报(哲学社会科学版)　　　　　　　　　　　　No.3Vol.27JournalofHubeiUniversityforNationalities(2009年第3期)　　　　　　　　　　　　(PhilosophyandSocialSciences)　　　　　　　　　　　　　　No.32009原因自由行为与责任原则黄继坤(湖北民族学院财经政法学院,湖北恩施445000)摘要:大陆刑法原因自由行为理论认为,行为人故意或过失自陷无责任能力状态,虽然在实施危害社会行为时并无责任能力,但是行为人仍然要负全部行为刑事责任。为了论证处罚原因自由行为并不违反现代刑法责任原则,产生了责任原则维持说、修正说和例外说,修正说既有力论证了原因自由行为的可罚性,又维护了刑法理论的稳定。我国刑法应在主客观相统一原则下正确处理醉酒人犯罪的刑事责任。关键词:原因自由行为;责任原则;醉酒犯罪;主客观相统一中图分类号:D924　　文献标识码:A　　文章编号:1004-941(2009)03-0142-05　　醉酒人实施刑法所禁止的危害社会行为时,往往处于部分辨认、控制自己行为甚至完全丧失辨认、控制自己行为能力状态。如何论证醉酒犯罪的可罚性、确认醉酒犯罪的主观方面、如何确认醉酒犯罪行为的实行性等,从而使醉酒犯罪人合理承担刑事责任,成为现代刑法理论亟待深入研究解决的问题。大陆刑法理论是从原因自由行为的角度探讨行为人的刑事责任的。“原因自由行为,也称原因中的自由行为,是指故意或者过失使自己处于无责任能力的状态,在无责任能力的状态下实施了符合构成要①[1]件的行为”。虽然原因自由行为之可罚性得到了一定程度的阐述,也得到了普遍认可,但是由于在原因自由行为中,行为人实施结果行为时处于精神障碍状态,并没有辨认、控制自己行为的能力,按照一般的刑法原理,而其在具有责任能力时实施的原因行为,并不能称之为该犯罪的实行行为,因此,处罚原因自由行为与“实行行为与责任同在”的责任主义原则产生冲突。如果不能够证明处罚原因自由行为没有违背责任原则,那么对原因自由行为不得处以刑罚,否则就是客观归罪。因此,如何论证二者的关系成为原因自由行为理论迫切需要解决、却又非常棘手的问题。在阐述、解决这一难题的过程中,产生了三类学说,分别是责任原则维持说、责任原则修正说与责任原则例外说。一、责任维持说(一)间接正犯类似说间接正犯类似说是责任原则维持说里影响最大的学说。该说认为,行为人是在利用自己的无责任能力状态实施危害社会的行为,其本质与间接正犯并无区别,因此将原因自由行为作为间接正犯的一种特殊形态。间接正犯类似说是日本刑法理论解释原因自由行为的通说,如团藤重光认为,“……原因自由行为和间接正犯具有相同的论理构造……与间接正犯将他人作为工具来利用相似,在原因自由行为中行为人不过是将自己的无责任能力状态作为工具来利用。在间接正犯的场合,是否能够将正犯利用他人的行为作为实行行为是间接正犯的行为类型的问题要点;在原因自由行为中,是否能够将行为人利用自己的行为即原因行为作为实行行为也同样是[2]原因自由行为的行为类型的问题要点”。台湾学者在总结德国刑法原因自由行为理论时认为,“对于‘原因自由行为’之处罚,从构成要件模式的基础延伸出参与论中间接正犯的解决方式,其论据的主要出发点,乃在于‘原因自由行为’的结构关系的观察,盖原因自由行为的结构,系建构在行为人于具有完全意识状态及支配力之时,设定一构成要件行为收稿日期:2009-03-20作者简介:黄继坤(1973-),男,湖北省恩施人,法学硕士,主要研究方向为比较刑法学、中国刑法学。①　原因自由行为概念上存在广义说与狭义说的争论,广义说认为行为人故意或过失自陷限制责任能力状态实施危害社会行为的,也应该纳入原因自由行为的范畴,而狭义说坚持认为原因自由行为只包括故意或过失自陷完全无责任能力的情况。由于行为人在限制责任能力状态之下尚有部分辨认、控制自己行为的能力,与完全无责任能力有质的区别,加之,狭义说是德日刑法理论的通说,因此,本文采狭义说。142

为目标,而以自陷行为将自己陷入无责任状态,透过该状态实现所设定的计划,根本上即与间接正犯的形式相当,盖行为人的行为在缺陷状态产生时,并非盲目因果关系的产物,而系先行为所设定的目标,事实上,无责任能力状态下的行为人,对于事实情状的发生,依然保有行为支配。”“间接正犯不论是将行为支配移交他人之手(即直接正犯),抑或是自己保留以支配自身之责任能力状态,对于行为人而言,其对于因果历程的支配,并无重要改变。”“间接正犯的成立,非但得以利用他人之无责任能力状态,即使[3]对于利用无责任能力状态的行为,亦不能例外。”运用间接正犯理论解释原因自由行为,无疑坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则,如在醉酒犯罪上,行为人为了杀人,借酒壮胆,自陷于酩酊,尔后实施了杀人行为人的,行为人无异于将酩酊中无责任能力的自己作为犯罪的工具。间接正犯类似说运用间接正犯理论解释原因自由行为可罚性,无疑坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则。然而间接正犯类似说却是一种片面的理论,它只能解释故意的原因自由行为①,而不能解释所有的原因自由行为。首先,行为人要想使自己成为被利用的工具,须使自己陷入完全无责任能力状态,行为人只有在完全无责任能力状态实施危害社会行为即实施结果行为的,才能运用间接正犯类似说,因为根据间接正犯的理论,被利用的工具只能是无责任能力人,而不能是限制责任能力者。因此,对于行为人自陷限制责任能力,尔后实施结果行为的,如何处罚,则成了问题:按原因自由行为定罪处罚?还是按照行为人的实际责任能力定罪处罚?按照行为人的实际责任能力定罪处罚,可能会出现刑罚适用上的不均衡,如行为人借酒壮胆杀人的,同样是杀人,在结果行为时,为无责任能力的,会负完全的刑事责任,为限制责任能力的,只负部分刑事责任,显然对前者不公平;若按原因自由行为人处理,对二者进行同样的定罪处罚,则与间接正犯理论相矛盾,因为,限制责任能力人并不能成为“被利用的工具”。其次,对于过失的原因自由行为,间接正犯类似说也无法解释。如,对于病理性醉酒人,因过失饮酒入罪,尔后实施危害社会行为的,也属于原因自由行为的一种类型。在这种情形下,行为人根本就不可能是将自己作为工具而实施犯罪。可以认为,间接正犯类似说对此显得苍白无力。另外,间接正犯理论在认定行为的实行性上主要有三种学说,客观说认为间接正犯着手实行的时期,应依被利用者的行为标准来决定,即被利用者现实开始犯罪的身体活动之时为间接正犯实行的着手之时。主观说认为,间接正犯着手实行的时期,应依利用者的行为为标准来确定,即以利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为时为着手之时。主观说在德国、日本均为通说。折中说则认为,一般情况下以被利用者有诱致行为时为着手,利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时为着[4]手。间接正犯理论解释原因自由行为理论时,由于行为人自陷无责任能力状态之后,只不过是一个被利用的工具而已,自然其行为不具有实行性,因此,间接正犯类似说一般认为,原因设定行为具有实行性,行为人实施设定行为时即为“着手”。按照这一观点,自然坚持了“实行行为与责任同在”的原则。问题在于:将原因设定行为视为实行行为,损害了构成要件的定型机能,不当地扩大了实行行为的范围,如行为人基于杀人的意图,饮酒至酩酊。饮酒并不是构成要件所规定的杀人行为,如果行为人醉态之下,并未实施结果行为即剥夺他人生命行为时,将原因设定行为即饮酒认定为“着手”,则行为人的行为构成杀人罪的未遂,这显然不合情理、不合法理。因此,行为没有对法益造成危害或者构成现实威胁的危险性时,该行为并不是犯罪行为。即使不为社会所赞许,却至少是社会所能容忍的行为,如果将它们作为实行行为显然弱化了构成要件的罪行法定的定型机能。综上所述,间接正犯类似说虽然坚持了“实行行为与责任同在”的原则,但是并不能全面、合理解释原因自由行为。因此,间接正犯类似说只是种片面的理论。(二)因果关系说受19世纪70年代因果行为论的影响,在原因自由行为可罚性问题上产生了坚持“实行行为与责任同在”原则的因果关系说。因果行为论认为,“行为是意识的表动,即是由意识引起的人的身体动静,行为人的内在意识是原因,由此导致的外界变动为结果,原因与结果之间的因果关系的整个历程就是行为。换言之,行为只是基于某种意识而引起的人的身体动作,而且引起外界的变动,至于内在意识究竟如何,不是行为概念所要解决的问题。在原因自由行为中,原因行为(也称设定原因的行为,如饮①行为人故意自陷无责任能力,并在无责任能力状态下,实施了其所意图实施的犯罪的情况。143

酒)是犯罪的实行行为,结果行为(导致结果发生的行为)是原因行为的单纯的结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要问题。”因果关系说的根本理论观点在于:有责任能力时的原因设定行为,如果与行为人所引起的结果行为之间存在因果关系,此即为原因自由行为可罚性的根据所在。其实质在于借助因果行为论,将有责任能力时的设定原因行为与无责任能力或限制责任能力之结果惹起行为,[5]综合成一个实行行为加以考察。德国刑法原因自由行为理论将其称之为“前置理论”,认为:要确立“原因自由行为”的可罚性,应将行为认定点,提前至前自陷行为本身,视自陷行为系后行为之导因,而将该导因行为认定为构成要件事实之实现。因果关系说坚持了“实行行为与责任同在”的原则,但是同样存在不足:首先,按照因果关系说,之所以处罚原因自由行为,是因为原因设定行为作为原因产生了结果惹起行为的结果。本来,因果关系说要处罚的是原因设定行为这个“恶因”,因为只有将设定行为视为原因自由行为的实行行为,似乎才能坚持“实行行为与责任同在”的原则,但是事实上因果关系说处罚的却是符合构成要件客观方面的“结果惹起行为”。因此,因果关系说并没有真正解释处罚原因自由行为是否违背了“实行行为与责任同在”的责任原则。正如有学者所言,“刑法上的因果关系是指原因与结果之间的因果联系,属于客观范畴;而责任能力则是行为人负担刑事责任的能力,是主观归责可能性的一个要素,属于主观范畴”,二者并不能混淆使用,可见,因果关系说偷换了概念。其次,原则上,原因设定行为不具有实行行为性,如基于杀人的意图,饮酒入罪的,饮酒行为并不是刑法所规定的杀人行为。酩酊中剥夺了他人生命的,符合刑法规定的构成要件客观方面的危害结果。可以认为,原因设定行为相对于结果行为而言,充其量不过是一个预备行为。因此,因果关系说混淆了犯罪预备行为与实行行为之间的界限。另外,因果关系说认为,只要原因设定行为与结果行为之间存在因果关系即可,“意识的连续性并不是一个重要问题”。这个论点同样存在问题,在原因自由行为中,行为人的意识的连续性不是不重要,而是至关重要,如:行为人基于杀人意图,饮酒入醉的,醉态下具有部分责任能力,没有杀人、而是故意毁坏了公私财产的,若行为人在完全责任能力时,对毁坏财产没有认识即没有故意,由于行为人不具144[6][3]145[1]106有意识连续性,对行为人不能按原因自由行为处理,而只能按照行为人实施的具体结果行为处理负故意毁坏财产罪的刑事责任。若醉态下行为人为无责任能力,实施了杀人行为的,因为行为人具有意识连续性,对行为人按照原因自由行为处理;没有实施杀人行为、或者实施了其他结果行为的,由于不具有意识连续性,对行为人不得按照原因自由行为处理。(三)统一行为说为了坚持“实行行为与责任同在”的责任原则,统一行为说认为,原因上的自由行为对于危害结果亦具有支配力,应把原因自由行为理解为实行行为的一部分。因此,统一行为人说是将原因行为与结果行为统一成一个行为加以考察,视原因行为与结果行为为原因自由行为前后相继而不可分的两个阶段,推导认为,行为人原因阶段的责任能力对于结果行为阶段的结果行为同样具有支配力。如有人认为,“如对于无责任能力规定,作进一步扩张的解释,则同时性原则对于行为时责任能力的要求,应涵盖到构成要件前自陷行为,盖自陷行为与后行为间具有不可分割的关连性,自陷行为系后行为实现的导因。以此种扩张解释‘行为时’的概念,则在规范的责任认知上,当然可包含自陷行为。”“自陷行为之于后违法行为,应是不可分割的构成要件该当及不法预备行为。”“应依无责任能力状态下所为之违法行为罚之,盖其将自陷行为视为后行为罪责之要[3]147件。”统一行为说将设定行为于结果行为统一为一个行为,认为设定行为时行为人的责任能力同样适用于结果行为,因此,统一行为说也坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则。但是统一行为说将原因设定行为视为预备行为,将结果行为视为构成要件该当性的行为,二者统一为一个行为,单从结构上看,似乎合理,但是将预备阶段的责任强加于实行阶段,并没有令人心服的论据加以论证。因此,统一行为人说只不过是一个美丽的空中楼阁。二、责任原则修正说由于按照传统的“实行行为与责任同在”的原则对原因自由行为的可罚性无法进行合理、全面解释,责任原则修正说应运而生。责任原则修正说可以分为原因行为时支配说、意思决定时责任说、相当原因行为时责任说。其中最有影响力的当数意思决定时责任说,该说也称为“最终意思决定说”或“意识决定论”。如佐伯千仞认为,“实行行为和责任能力同时存在并不是绝对没有回旋余地的,责任是对行为的非难可能性,而责任能力、故意、过失只不过

是这个非难可能性的推定根据,它们并不是责任本身。就算原因自由行为的实行行为(结果行为)是在行为人无责任能力时实施的,也可以依据行为人在行为以前的意思态度来判断行为是否具有非难可能性。因此,对于原因自由行为还可以从保持构成要件(实行行为)客观性和明确性的角度来寻求解决问题的途径,在这一点上,原因自由行为和激情犯罪很相似。在激情犯罪中,行为人在短时间或者瞬间处于一种无法正常理智思考的精神空白状态,原[7]因自由行为也大体如此。”“关于原因之自由行为,就可考虑无须以实行行为与责任能力同时存在,以代替将实行行为之时点溯及原因行为之时[8]点。”西原春夫也认为应该重新界定责任原则,认为责任原则所要求的同时存在不是实行行为与责任能力的同时存在,而是行为与责任能力的同时存在。这个和责任能力同时存在的行为是作为刑法评价对象的行为。在原因自由行为中原因行为和结果行为的统一体就是作为刑法评价对象的行为。原因行为是行为的开始,而结果行为则是实行行为的着手,行为人在实施原因行为时作出实施行为的最终决定意思,那么这个决定意思就贯穿行为的始终直到行为完成。因此,虽然行为人在结果行为时无责任能力或者不具有完全责任能力,但是从行为的统一整体来看,行为人还是具有责任能力的。责任原则修正说的主要论点在于“实行行为与责任同在”的责任原则应该得到修正,不是“实行行为与责任同在”而是“行为与责任同在”。在原因自由行为上,原因行为与结果行为是一个统一体,尽管结果行为才是实行行为,但是只要在原因行为时,行为人有责任能力,处罚原因自由行为同样符合责任原则。可以认为,责任原则修正说有力地解释了原因自由行为的可罚性。三、责任原则例外说责任原则例外说认为,一般情况下,应坚持“实行行为与责任同在”的原则,但对于原因自由行为,如果适用之,必然得出行为不可罚的结论。故,处罚原因自由行为是责任原则的例外。如有学者认为,“之所以确立责任原则与实行行为同在的原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。原则必有例外,只要这种例外并不违背设立原则的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。因此,我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原①当然也表现为“行为与责任同在”。[9]则的例外。”再如有人认为,“实行行为作为犯罪构成的客观要件,这是一般原则,而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成客观要件,实行行为视为原因自由行为的自然延续,则是一般的例外。”责任原则例外说在刑法基本理论之外另起炉灶,与其他学说一样,首先从原因自由行为的社会危害性、刑事政策、主观先在过错出发,肯定了原因自由行为的可罚性。不过与其他学说不一样的是,其他学说试图运用刑法理论、原理解释之,而例外说却避而不谈,反而欲盖弥彰。更何况,“实行行为与责任同在”是一条刑法基本原则,是现代刑法根基所在,正是由于责任主义的确立,才彻底摒弃了封建刑法的主观归罪与客观归罪。在原因自由行为可罚性问题上,例外说显然有导致客观归罪之嫌。论者认为“原则必有例外”,这本身就是一个错误的前提,一个错误的前提必然会得出一个错误的结论。责任原则既然是基本原则就必须坚持,不容许有例外,一个可以有例外的理论不可能作为基本原则而成为根本性的指导规范。罪刑法定是刑法的基本原则,如果刑法规定可以法外定罪,那罪刑法定还会是基本原则吗?因此,责任原则例外说实不可取。四、比较及结论从上述三类关于责任原则的学说来看,责任原则修正说是可取的。一般而言,责任原则具体表现①为“实行行为与责任同在”,但是对于原因自由行为而言,由于原因自由行为的特殊性,没有表现为“实行行为与责任同在”,而只是表现为“行为与责任同在”。对于原因自由行为而言,责任原则的特点表现为:首先,原因行为时行为人的意志自由须贯彻到结果行为,原因行为时行为人的责任能力对结果行为没有产生支配力的,不适用此原则。在醉酒犯罪中,具体表现为行为人饮酒时,对醉态下实施符合犯罪构成客观方面的结果行为没有罪过的,不构成犯罪。行为人借酒壮胆,实施符合犯罪构成客观方面的危害结果行为(如为了杀人,而饮酒壮胆,醉态下杀人的),设定原因行为时的责任能力对结果行为具有支配力,虽然行为人在实施结果行为时,没有责任能力,但是并不违反责任原则。其次,责任能力表现为辨认和控制行为能力的统一,原因自由行为适用“责任原则修正说”,并不是不重视行为人实施结果行为的控制能力。之所以[6]286[10]145

在行为人丧失控制能力的情况下,仍然处罚行为人,是因为行为人在有责任能力时,选择了放弃自己的控制能力。如行为人明知自己是病理性醉酒人,出于杀人的意图,饮酒陷入病态后实施了杀人的,虽然行为人在病态下没有控制自己行为的能力,但是对其定罪处罚并不违反责任原则。如果行为人对控制能力的丧失既没有故意也没有过失的,不成立犯罪。如在他人的胁迫之下饮酒入醉的、行为人以为酒精饮料为非酒精饮料而陷入心神丧失醉态的。最后,对于我国刑法而言,就心神丧失型即无责任能力醉酒犯罪追究刑事责任符合“主客观相统一原则”的。我国刑法只是规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信可以避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”原则上,行为人的行为构成犯罪,必须在主观上具有故意或者过失,且二者必须符合同时性要求,但是我国刑法并没有明确规定同时性原则,因此,处罚心神丧失型即无责任能力醉酒犯罪并不违反刑法关于故意、过失的规定。对于该规定就醉酒犯罪而言,是可以在严格的意义上进行修正的,“行为人在有责任能力时,明知自己饮酒陷入醉态之后,会实施符合犯罪构成客观方面的结果行为,并且希望或者放任这种结果行为发生,因而构成犯罪的,是故意醉酒犯罪。”“行为人在有责任能力时,应当预见自己饮酒陷入醉态后,可能实施符合犯罪构成客观方面的结果行为,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信可以避免,以致发生这种结果行为的,是过失醉酒犯罪。”参考文献:[1]　张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999:104.[2]　团藤重光.刑法纲要总论:第三版[M].东京:创文社,1990:161-162.[3]　柯耀成.变动中的刑法思想[M].北京:中国政法大学出版社,2003:146.[4]　马克昌.比较刑法原理:外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:639.[5]　王晨.刑事责任的一般理论[M].武汉:武汉大学出版社,1998:106.[6]　马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:280.[7]　佐伯千仞.原因において自由な行为[M].日本刑法学会.刑事法讲座:第2卷[M].东京:有斐阁,1952:145.[8]　熊选国.刑法中行为论[M].北京:人民法院出版社,1992:283.[9]　王充.日本刑法中的原因自由行为理论[J].法商研究,2004.(2):147.[10]　陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:295.责任编辑:王飞霞ActioLiberainCausaandtheCorrespondencePrincipleHUANGJi-kun(SchoolofEconomicsandLaw,HubeiUniversityforNaionalities,Enshi445000,China)Abstract:ThetheoryofActioliberaincausainRomano-Germanicfamilyholdsthatifoneintentionallyornegligentlycausesoneselfintothestateofbeingnocapacityforcriminalresponsibility,althoughcannotrecognizeorcontroltheactwhilecommittingcrimesagainstsociety,r,somehowthistheorymartosolvethisproblem,someonestrictlystickstoit,someonehasrevisedit,minalcodeprovides“anyintoxicatedpersonwhocommitsacrimeshallbearcriminalresponsibility.”Itshallbestrictlyexplainedundertheprincipleds:actioliberaincausa;thecorrespondenceprinciple;crimescommittedbydrunkards;theprinci2pleoftheunificationofthesubjectiveelementsandtheobjectiveelements146

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