211030063_网络犯罪新样态与刑法应对

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2024年6月7日发(作者：)

２０２３３

Ｎｏ３，２０２３

学　术　探　索

ＡｃａｄｅｍｉｃＥｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ

２０２３年３月

Ｍａｒ．，２０２３

网络犯罪新样态与刑法应对

张智辉，姜　娇

（湖南大学　法学院，湖南　长沙　４１００８２）

摘要：网络空间中的犯罪形式呈现出犯罪领域集中化、犯罪行为新样态、犯罪对象新样态以及危害后果新样态等

诸多变化。针对这些变化，我国刑法积极作出回应，但仍面临诸多挑战。面对这些挑战，立法的审慎性仍需保持，

在坚持以解释刑法为中心的理念之时，应根据网络犯罪样态变化带来的法益侵害风险树立立法分类关注的思维。

同时，基于网络空间犯罪行为的新样态，结合网络犯罪的特点和现有刑法规范，对网络空间的犯罪行为分梯度进

行认定，以行为不法为中心，建立基本行为构造与复杂行为构造结构化的认定模式。立足未来，也应树立起疫情

防控时代网络空间发展共同体的理念和密切关注前沿科技动态的理念。

关键词：网络犯罪新样态；立法论；解释论；行为认定构造

中图分类号：ＤＦ６１２　　　文献标识码：Ａ　　　文章编号：１００６－７２３Ｘ（２０２３）３－００６１－０８

　　网络时代是一个通过网络把世界各地的信

息联结起来的时代，信息的交互与融合使得社

会发展面临新的机遇和风险。网民规模不断扩

大、网络零售市场不断发展、网上支付使用率全

球领先、短视频用户规模增长迅速、前沿技术领

域不断突破、互联网上市企业发展态势鲜明

①

等

显著的网络时代发展的新特征既导致了传统犯

罪的不断异化，也使得新型网络犯罪的行为方

式不断变更，给我国传统刑法的发展带来了新

的冲击。面对日益变化的网络犯罪态势，需要

刑法的积极应对，不断完善相关的刑法规范、基

本理论制度以及刑法发展观念，从而形成打击

网络时代新型犯罪的高压态势。本文对现阶段

与网络空间有关的犯罪发展态势进行研究，提

出完善刑法应对网络时代犯罪发展态势的相关

进路，以期对该领域的理论研究以及疑难问题

的解决有所裨益。

一、网络犯罪样态之变化

自互联网出现以来，与网络有关的犯罪随之

产生，随着互联网技术的成熟，案件数量不断递

增。特别是在全球疫情的紧急防控状态下，网民

数量激增，很多线下活动被跨越空间、跨越国界

的网络线上活动取代。

本文以公开的网络犯罪已决司法判例为样

本进行研究，在中国裁判文书网以“网络犯罪”为

关键词进行全文检索和案件名称检索，检索时间

为２０１２年１月１日之后（２０１２年后为我国互联

网快速发展的时期）。通过筛选核对，共获得样

②

本２７８９８份。其中，自２０２０年之后，网络犯罪在

疫情防控的时代背景下层出不穷，案件数量是以

往网络犯罪案件数量的３倍以上。及至２０２１年，

因全球新冠肺炎疫情所带来的时代剧变，人们的

线上活动增多，也使得网络犯罪案件暴增，数量

③

达至以往案件的１０倍之上。网络犯罪呈现出犯

基金项目：国家社会科学基金项目（２０ＣＦＸ０３５）

作者简介：张智辉（１９５４—），男，陕西武功人，湖南大学法学院教授，博士生导师，主要从事刑法学研究；

姜　娇（１９９４—），女，湖南武冈人，湖南大学法学院刑事法律科学研究中心研究人员，博士研究生，主要从事刑法学研究。

第４７次《中国互联网络发展状况统计报告》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｎｎｉｃ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｈｌｗｆｚｙｊ／ｈｌｗｘｚｂｇ／

①

　具体内容参见中国互联网络信息中心：

ｈｌｗｔｊｂｇ／２０２１０２／ｔ２０２１０２０３＿７１３６１．ｈｔｍ，最后访问日期２０２２年１０月１３日。

无法保证所有判决信息均及时录入，因此，中国裁判文书网上的判决书份数必

②

　虽然中国裁判文书网收录的判决文书并不完全，

然小于实际的发案量，但是这些统计能够反映网络犯罪一个基本的发展样态，对于本文样本研究仍具有重要参考意义。

网络犯罪”为关键词进行全文检索和案件名称检索后，可以看到，网络犯罪的案件，在２０１２年为１

③

　通过在中国裁判文书网以“

例，２０１３年为１例，２０１４年为４例，２０１５年为１４例，２０１６年为２７例，２０１７年为６４例，２０１８年为９１例，２０１９年为１６１例，２０２０年为１６９５

例，２０２１年为１８８４５例，２０２２年１月至今为６９８４例。具体案件来源参见中国裁判文书网：ｈｔｔｐｓ：／／ｗｅｎｓｈｕ．ｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｗｅｂｓｉｔｅ／ｗｅｎｓｈｕ／

１８１２１７ＢＭＴＫＨＮＴ２Ｗ０／ｉｎｄｅｘ．ｈｔｍｌ？ｓ８＝０２

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罪领域集中化、犯罪手段异化、犯罪对象复杂化

和危害后果不确定等新样态。

（一）犯罪领域呈现出集中化

在司法实践中，网络领域所涉及的相关罪名

主要有诈骗罪、盗窃罪、破坏计算机信息系统罪、

开设赌场罪、非法获取计算机信息系统数据罪、

非法利用信息网络罪、非法控制计算机信息系统

罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪、非法

侵入计算机信息系统罪、传播淫秽物品牟利罪、

组织领导传销活动罪、传授犯罪方法罪等。在这

些罪名中，有的是直接针对信息网络的犯罪，有

的是利用信息网络进行的犯罪，有的则是和信息

网络有关的犯罪。利用网络进行诈骗在整个网

络犯罪中居于高发态势，且案件的数量呈现逐年

递增的态势。同时，利用网络平台进行盗窃的案

件也层出不穷，在网络犯罪领域，案件分布的整

体情况可以总结为以下几点。

第一，网络犯罪主要集中在侵害财产、妨害

社会管理秩序、破坏社会主义市场经济秩序等领

域，其中尤以侵犯财产型犯罪为网络空间犯罪实

①

施的主要领域。网络犯罪在互联网发展的早期

息网络犯罪提供帮助的行为成为了新兴的网络

犯罪活动领域。

第三，网络犯罪领域随着互联网的发展，从一

开始的电信、金融领域向传统犯罪领域逐渐渗透。

在２０１５年之前，网络犯罪的领域较为单一，以破坏

计算机信息系统的犯罪和电信、金融领域的诈骗类

③

随后，利用网络开设赌场类的犯罪、利犯罪较多，

用网络贩卖传播淫秽物品类的犯罪、利用网络散布

虚假信息的犯罪日益增多。早期的网络犯罪手段

较为单一且集中，由于网络技术的局限，网络犯罪

在整个刑事犯罪中并不突出。但随着网络技术的

成熟，网络犯罪领域的界限渐渐被打破，线上线下

相互交融的局面开始出现，传统犯罪的网络异化明

显。网络犯罪行为呈现出从互联网发展初期的电

信金融领域向其他领域的集中转变。

（二）犯罪形式呈现出新样态

从网络犯罪领域集中化的转移可以看到，网

络犯罪形式的新样态已经出现，不同的犯罪手段

在网络层面呈现出了不同的表现形式。

第一，行为的新样态。相较于传统空间中的

犯罪行为，网络犯罪的预备行为、帮助行为都呈现

出了变异之势。网络犯罪的预备行为因其在网络

空间中实施，往往会成为相关犯罪成立至关重要的

步骤，因而有别于传统的一般预备行为。同理，网

络犯罪中的帮助行为也因其在网络共同犯罪中具

有重要的促进作用而区别于传统状态的帮助行为，

网络管理者的中立帮助行为更是影响了网络共同

犯罪的发展演变。因此，网络犯罪的预备行为和帮

助行为在网络犯罪中的地位、作用和危害性上都与

传统犯罪的预备行为、帮助行为有所不同。

在网络犯罪的帮助行为中，犯罪分子所实施

的行为主要有：帮助传销活动管理网站；明知他人

实施诈骗犯罪，仍为其提供网络技术支持等帮助；

明知他人可能利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪

提供资金支付帮助；建立购物网站为他人实施诈骗

并未占据很高的比重，随着信息网络技术的发

展，针对计算机信息系统进行的犯罪逐渐向利用

计算机信息系统的犯罪转移。随着线上支付手

段的普及，利用互联网侵害他人财产的犯罪案件

层出不穷，以诈骗罪和盗窃罪最为显著。

第二，自互联网发展成熟以后，为他人实施

②

网络犯罪提供帮助的案件数量在逐渐增多。这

种现象不仅仅是由于立法的增设，更是因为在

２０２０年新冠肺炎疫情防控状态的特殊时代背景

之下，公民线上活动的迅猛增长，帮助他人实施

网络犯罪活动成为了一件便利又不需太高成本

的事情，特别是为财产犯罪直接或者间接提供帮

助的行为层出不穷。网民数量的日益增长以及

线上活动的普及，使得人们更加依赖网络，为信

①

具体案件参见（２０２１）鲁０６刑终４６７号、（２０２０）晋０１刑终６３２号、（２０２０）苏０７刑终１１１号、（２０２０）浙１０刑终４３号、（２０２０）闽

０４刑终１８４号、（２０１９）津０１１９刑初１０００号、（２０２０）浙１００３刑初４２２号、（２０２０）冀０２０２刑初６２号、（２０２０）浙０６０２刑初４２７号、（２０１９）

甘０７２１刑初２８号、（２０１９）浙０６刑终８０９号、（２０１８）浙０６刑终３５３号、（２０１８）粤１４刑再２号、（２０１８）皖１３刑终６５０号、（２０１７）粤０７刑

终１３０号、（２０１７）苏０６刑终４８号、（２０１６）浙０６刑终３０７号等。

②

具体案件参见（２０２１）闽０５２１刑初９９号、（２０２１）豫０２２５刑初５３号、（２０２１）湘１３刑终２３号、（２０２１）豫１４０３刑初１０７号、

（２０２１）闽０５２１刑初１０８号、（２０２１）闽０５８３刑初１０２号、（２０２１）津０１０６刑初１８号、（２０２１）豫１３２６刑初１２１号、（２０２０）闽０５刑终６４２

号、（２０２０）沪０２刑终６４７号等。根据在裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”进行全文检索与统计，在２０１８年，帮助信息网络犯罪

活动相关的案件数量有９０例，在２０１９年，帮助信息网络犯罪活动相关的案件数量有１９４例，２０２０年，帮助信息网络犯罪活动相关的案

件数量有３２６２例，２０２１年，帮助信息网络犯罪活动相关的案件数量有２１７４９例。可以看到，与帮助信息网络犯罪活动罪有关的案件数

量自２０２０年之后开始迅速增长。

③

具体案件参见（２０１４）延刑初字第３９１号、（２０１４）延刑初字第３９１号、（２０１４）延中刑终字第８７号、（２０１３）龙刑初字第４９３号、

（２０１５）铜刑初字第７５２号、（２０１５）杭上刑初字第３２８号、（２０１５）舟岱刑初字第１０６号、（２０１５）六金刑初字第００２４０号等。

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①

间接提供帮助等。在网络犯罪的预备行为中，犯

罪分子所实施的行为主要有：制作假医院网页和

流量套餐、网络虚拟财产，比较常见的就是Ｑ币、

游戏装备等，公民个人信息主要包括通讯录数

据、计算机信息系统的数据等。

第三，危害后果的新样态。网络的虚拟性使

得网络空间中的多样化犯罪既有不确定性，也会

导致对这些犯罪行为危害后果评估的不确定。

网络空间的巨大开放特征使得在这一平台上实

施的很多犯罪行为的社会危害性得到了无限扩

展与延伸。从历年的网络犯罪案件来看，不同犯

罪所引发的危害结果不尽相同。新一代的网络

信息技术与网络犯罪治理息息相关。病毒、木

马、暗网、僵尸网络等事物引发了互联网时代新

的技术要素风险，电信网络诈骗与网络勒索等行

为产生了网络时代新的组织管理风险，色情信

息、暴恐信息、虚假信息的传播等产生了网络时

代新的在线内容风险。

总之言而，新冠疫情对网络犯罪的发展方向

有较大影响，为信息网络犯罪提供帮助的行为和

非法利用信息网络进行犯罪的网络预备行为在

司法实践中日益增多，越来越多的传统犯罪行为

基于网络平台所产生的新的行为方式给我国传

统的刑法理论体系带来了新的冲击。

网址链接、获取患者信息、宣传假药疗效；编写能

修改支付宝网站支付页面的程序；故意制作、传

播计算机病毒等破坏性程序；通过互联网购买他

人信用卡的信息资料制售假身份证；编写并向多

人出租对支付宝的正常支付程序和正常支付方

式造成破坏的程序；在网络上通过ＱＱ、支付宝转

账等方式购买他人身份信息等。犯罪分子所利

②

用的网络犯罪平台主要为：淘宝网、百度网、搜狗

网、支付宝、阿里旺旺、微信、ＱＱ、ＱＱ邮箱、游戏平

台、网络充值平台、网络论坛、赌博网站、账户平

台软件、通讯网站、充值卡回收平台等。

③

网络空间中的帮助行为既有主观上明知他

人实施不法行为而提供帮助，又有主观上明知他

人可能实施不法行为而提供帮助，还有自己原本

就存在的网络经营行为间接为他人实施不法行

为提供了帮助。网络空间中的预备行为往往是

很多犯罪行为顺利实施的关键步骤。同时，很多

传统的犯罪行为因为网络空间的介入而有了新

的表现形式，赌博、诈骗、盗窃、贩卖枪支毒品等

的手段形式变得越来越多样化。

第二，对象的新样态。信息网络的迅猛发展

为人们社会活动开辟了更广阔的空间，信息、数

据、域名等与网络犯罪息息相关的专有名词开始

出现，新冠疫情扩大了网络犯罪的空间，甚至成

为网络犯罪实施利用的工具与内容。因新冠疫

情所产生的恶意域名、勒索软件、钓鱼诈骗网站

和虚假新闻等网络犯罪行为层出不穷。根据统

计，在疫情暴发的国际形势下，以疫情为主题设

立的钓鱼网站和诈骗网站成为了犯罪分子最主

要的犯罪行为实施空间，其所占网络犯罪的比重

④

高达５９％。其次就是恶意域名和勒索软件的注

二、网络犯罪样态变化带来的刑法挑战

网络犯罪的发展向多个领域集中转变，帮助

信息网络犯罪活动罪的异军突起、网络财产型犯

罪的层出不穷以及许多传统型犯罪在当前网络

背景下表现形式的多样化给传统刑法理论带来

了诸多挑战。

（一）“立法论”与“解释论”平衡选择之挑战

网络空间的犯罪态势所暴露出的社会治理

问题需要刑法积极作出回应。是直接通过刑法

立法增设新罪名还是通过对已有的刑法规范进

行解释来完善刑事法律？对这些问题解决方式

的路径选择直接影响到现阶段我国刑法体系的

册与成立，虚假新闻也成为了以疫情为主题进行

网络犯罪的一种方式。网络虚拟财产、公民个人

信息、电子货币等都成为了犯罪的新对象。关于

２０２１）湘０１刑终１７２９号、（２０２１）吉０１刑终４１４号、（２０２０）豫０９２６刑初３９３号、（２０２０）闽０６２４刑初３７４号、

①

具体案件参见（

（２０２０）豫０４０３刑初２７１号、（２０２０）黔０１０２刑初９５９号、（２０２０）豫１６２２刑初４５３号、（２０２０）吉０５８１刑初４１５号、（２０２０）豫１７０２刑初

６５２号、（２０２０）湘１００２刑初６４２号、（２０２０）闽０５２４刑初９５１号、（２０２０）皖０４２２刑初３９４号、（２０２０）闽０６２８刑初３９８号、（２０２０）陕０６２５

刑初１１５号、（２０２０）闽０５２４刑初９４９号、（２０２０）闽０７８１刑初１７５号等。

②

③

具体案件参见（２０２１）鲁１６刑终２９１号、（２０２１）冀１１刑终３４９号、（２０２０）豫１６２８刑初３２９号、（２０２０）鄂０９８４刑初１１０号、

具体案件参见（２０２１）湘０１刑终１０３８号、（２０２０）赣１１刑终３１８号、（２０２０）苏刑终１９号、（２０２０）粤２０刑终４６７号、（２０２０）赣０７

（２０２０）甘１２刑终１５６号、（２０１９）陕０３刑终３３７号、（２０１８）苏０５０９刑初７９号、（２０１７）浙０１刑终９７５号等。

刑终２７１号、（２０２０）鄂１００２刑初４３１号、（２０２０）浙０７８３刑初５号、（２０２０）冀０４０８刑初１７８号、（２０１９）豫１２８２刑初４３０号、（２０１９）苏

０４１２刑初１０３１号、（２０１７）苏０８０３刑初２７５号、（２０１７）鲁１６０３刑初４０号、（２０１７）粤１４０３刑初３０８号、（２０１７）苏０８１２刑初２２号、

（２０１６）川１４０３刑初１５号、（２０１６）皖１００２刑初２９６号、（２０１５）桑刑初字第１５９号、（２０１４）穗番法刑初字第１５２１号等。

④

统计数据来源于国际刑警组织发布的网络犯罪调查报告。参见ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｉｎｔｅｒｐｏｌ．ｉｎｔ／，最后访问日期：２０２２年１０月１０日。

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完善与发展。网络犯罪新态势给传统刑法带来

的首要挑战就在于对新型网络犯罪样态是从立

法上加以完善还是注重从法律解释上加以平衡

的问题。

第一，刑事立法与刑法理论对司法实践中遇

到的网络不法行为进行回应的方式如何达到平

衡状态。在以往的刑法修正案中，我国网络犯罪

立法对社会发展所面临的网络不法行为采取了

帮助行为正犯化的构成要件归责模式，预备行

①

（二）行为样态异化之认定规制挑战

网络空间中行为样态的异化主要为网络帮

助行为危害性的增强以及预备行为危害性和独

立性的强化，同时，基于网络空间固有的虚拟特

征和联结特征，使得网络平台管理者的管理对于

危害行为的缩减具有重要意义，网络平台管理者

的不作为在网络空间也具有了别样的“危害”效

果。这些行为样态的变化，带来了刑法规制上的

疑难。在《刑法修正案（九）》出台后，对网络空间

中的这三类行为作出了刑法意义上的规制，设置

的罪名不论在具体适用上还是对我国传统刑法

理论的发展都带来了一些疑难。

首先，刑法立法为了回应日益严峻的网络帮

助行为，将网络帮助行为独立入罪，给我国传统

的共犯理论带来了挑战。在罪名的适用上，也存

［１］

在很多疑难之处。诸如，此罪的主观“明知”认

为实行化的兜底性归责模式。立法对网络空间

②

层面的帮助行为、预备行为予以入罪化的实质打

击。学界很多观点认为，对于网络帮助行为的正

犯化、网络预备行为的实行化其实并无入罪之必

要，在刑法解释层面完善传统的共犯理论和预备

犯理论即可。这一问题实则涉及宏观层面上的

刑事立法和刑法理论对司法实践中所出现的犯

罪态势该如何进行回应的原则性之思考。在应

对网络犯罪的新态势上，立法上增设新罪名还是

司法上对相关犯罪进行扩大解释的平衡选择就

显得尤为重要。

第二，由“立法论”而引申出来的网络危害行

为的入罪问题，需要重点关注网络空间犯罪的发

展态势，深入思考哪些行为应该被纳入到刑法打

击的范围，入罪化的标准和根据在哪里，网络犯

罪立法的价值取向为何。从网络犯罪的发展态

势来看，网络时代社会治理面临的最大难题就是

网络高智能性所带来的危害行为难以捕捉、难以

界定的问题。刑法只能对危害社会的行为进行

规制，但在网络空间的治理中哪些是危害社会的

行为往往具有不确定性，尤其是经营行为与监管

行为、帮助行为与实行行为、新技术研发应用行

为与利用网络进行犯罪的行为，不仅相互交织在

一起，而且往往难以区分。其中哪些行为应当纳

入网络时代社会治理的范围进而需要刑法加以

介入与规制，哪些行为应当加以保障、鼓励和促

进其发展，有进一步研究与明晰的必要。

定的问题，帮助信息网络活动的帮助力度认定的

问题等。在刑法理论上，帮助行为实行化的立法

现象对共犯的限制从属性原理产生了重大冲击。

我国网络犯罪立法将大量的网络帮助行为直接

提升为实行犯予以处罚，从而在处罚依据上基本

切断了帮助行为与实行行为之间的必要联系，这

在很大程度上规避了共犯的从属性原理之限制，

③

而向共犯的独立性说不断靠近。

其次，从我国《刑法》对预备行为从轻、减轻

处罚的规定可以看出，在一般情况下现实社会中

预备行为的社会危害性较轻。然而，在网络空间

中，预备行为开始成为关键性行为，表现出极强

的社会危害性。非法利用信息网络罪的增设是

预备行为实行化的典型代表。该罪名自增设以

来面临着是否应当将预备行为予以实行化的争

议。传统刑法理论认为，由于犯罪预备行为并没

有着手实施实行行为，尚未直接接触和威胁刑法

所保护的客体，但是，犯罪预备行为是一些犯罪

行为所必要的阶段，是整个犯罪过程中的一环，

刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪。该罪名自增设以来备

①

我国网络犯罪帮助行为正犯化立法的典型代表是《

受争议，对于网络帮助行为的定性问题引发了学界热议。

②

我国网络犯罪预备行为实行化立法的典型代表是《刑法修正案（九）》增设的非法利用信息网络罪。关于该立法形式的设立，

学者们的观点莫衷一是。一些学者认为网络犯罪的预备行为没有必要规定为独立的犯罪形式，一些则认为基于网络空间的复杂性，犯

罪预备行为往往会助长多种犯罪的发生，法益侵害性严重，已不同于传统的犯罪预备行为，故而具有处罚的必要性。

链条化危害性特征，认同帮助行为实行化立法所采取的共犯独立性立场，从而在网络

③

有学者基于网络犯罪帮助行为的独立化、

犯罪帮助行为等特定领域排除共犯的从属性原理之适用。参见于冲：《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》，载《政法论坛》２０１６

年第４期；也有观点完全否定共犯的从属性原理的合理性，而主张采取共犯独立性说。参见陈文昊，郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化

进程中的共犯独立性提倡———从共犯从属性的理论症结谈起》，载《广东行政学院学报》２０１７年第１期；也有学者始终坚守共犯的从属

性说立场，而主张从解释论层面化解帮助行为实行化与共犯从属性原理之间的冲突。参见邓毅丞：《共犯正犯化背景下的从属性困境及

理论应对》，载《中外法学》２０１９年第３期。

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具有一定的社会危害性，因此，对于犯罪预备行

为一般会要求比照犯罪既遂的评价标准给予趋

轻的评价。可见，传统刑法理论中预备行为自身

的危害性较弱，所以司法实践中对许多犯罪预备

行为会免于刑事处罚；即便是认为犯罪预备行为

具有较大的社会危害性，对于犯罪预备行为的处

罚，也以犯罪既遂作为参照标准尽可能地从宽。

这也表明，犯罪预备行为无论是在行为内容上还

是在危害性上都是从属于犯罪实行行为的。然

而，网络空间中的犯罪预备行为具备了新的特

征，危害性被迅速地放大，独立性地位开始得以

彰显，这样的一种行为异化现象带来了网络空间

预备行为认定的疑难，司法实践在认定该罪名

时，仍存在不敢适用的保守倾向。

［２］

人—网络服务管理者—被害人”等多种样态，给

②

传统刑法理论带来的冲击不可小觑。

三、刑法应对的体系性策略

（一）建构起网络犯罪刑法应对的基本理念

第一，在网络新型犯罪之“立法论”与“解释

论”的平衡选择上，应当坚持以解释刑法为中心。

针对很多网络危害行为立法入罪后在实践适用

上的问题，曾一度出现构建专门的网络犯罪法与

完善传统犯罪网络化解释的两派呼声，新冠疫情

的发展对网络时代的犯罪态势产生了方向性的

重要影响，特别是在涉及网络犯罪相关罪名的增

多以及传统犯罪表现形式的网络异化后，需要进

一步思考刑法立法论与刑法解释论的关系。针

对刑法前置化的立法现象，学界早就对频繁颁布

的刑法修正案所带来的立法稳定性的冲击问题

③

结合目前的研究情况以及网络时展开了分析，

最后，我国《刑法修正案（九）》新设了拒不履

行信息网络安全管理义务罪，将前置行政法中的

网络安全管理义务加以刑事化，从而以不作为犯

的形式赋予了网络服务提供者的平台管理责任。

网络服务提供者作为连接网络使用者与互联网

之间的关键桥梁，作为屏蔽各种有害信息进入互

联网的第一道关卡，其与犯罪行为的结合将产生

巨大的社会危害性。学界在该罪名出台后对之

展开了激烈讨论，主要对该罪的构成要件、处罚

①

核心进行了分析。毋庸置疑，该罪所采取的行

代犯罪发展的特点，应当充分发挥刑法解释的功

能，以释法为中心确立起刑法体系完善的基本价

值性原则。要始终秉持刑法的谦抑性来对相关

［３］

通过司法解释扩张犯罪的法律规定进行调整，

构成要件内涵，避免过多地设立罪名，对于处罚

范围应该合理设定，考虑网络空间的犯罪可能

性，适度规定处罚对象的范围和处罚措施的

［４］

内容。

政措施前置的不作为犯立法设置，既以刑罚处罚

作为后盾和威慑，从而提升了行政手段的有效

性，又合理限缩了犯罪圈，不至于使网络平台面

临过重的刑事责任，具有一定的开创性，极大地

丰富了我国不作为犯理论及其立法实践。但网

络平台服务者的不作为犯罪使得网络空间中的

犯罪成为了一个不同于传统空间犯罪中的“加害

人—被害人”的多元化结构。这样的结构往往呈

现出“网络服务提供者—加害人—被害人”“加害

人—网络服务提供者—被害人”“网络服务提供

者—网络服务管理者—加害人—被害人”“加害

从１９９７年《刑法》制定以来，相关的司法解

释基本上是围绕着构成要件，即犯罪对象、主体、

主观要件、客观要件里的行为类型等进行解释。

这些领域主要辐射网络赌博、网络诈骗、网络诽

谤、网络传播淫秽物品等犯罪类型。从司法解释

的发展趋势来看，在早期，刑法更多地强调计算

机犯罪。这个时期的司法解释对网络空间的犯

罪行为更多的是一种技术性的回应。此时司法

解释着力于以网络为对象进行分析，明确计算机

不同于遗弃罪等不作为犯，对于该罪的义务主体解释无需适用保证人理论，该罪的主体与犯罪结果之间无需存在

①

有学者指出，

高度归责关联（姚诗）。也有学者总结指出，该罪立法极少适用的原因在于其构成要件边界不清、司法适用规则不明以及实际操作困难，

如果不解决这些问题，可能导致该罪立法的空置（皮勇）。学界均主张对该罪的构成要件进行限缩解释，并提出了各种具体方案。

②

学界试图从限缩解释的立场去完善该罪在司法实践中的适用，但是，由于该罪设定的网络安全管理义务过于笼统和宽泛，限缩

解释也只是权宜之计。有学者认为该罪是通过刑法手段推动企业内控的实践，是刑事合规在我国刑法中的典型立法体现，在总体肯定

该罪的同时，也应当保持适度理性，对构成要件进行目的性限缩解释。参见李本灿：《拒不履行信息安全管理义务罪的两面性解读》，载

《法学论坛》２０１７年第３期。有学者主张依据不同网络服务提供者的功能，分别明确其刑事责任的构成及责任范围。参见涂龙科：《网

络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，载《政治与法律》２０１６年第４期。

③

有不少学者指出，刑法立法应当有限制地回应重大社会关切的问题，避免情绪化立法，注重刑法解释的作用，保障立法的稳定

性。具体内容参见赵秉志：《中国刑法最新修正宏观争议问题研讨》，载《学术界》２０１７年第１期；刘宪权：《刑事立法应力戒情绪：以刑法

修正案九为视角》，载《法学评论》２０１６年第１期；张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学》２０１７年第３期等。

６５

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①

信息系统、计算机犯罪、虚拟财产等。随着网络

平台增多，以网络为工具进行犯罪的解释开始增

此，刑事立法可以通过刑法修正案、立法解释的

模式来扩张延伸传统刑法的适用。三是侵犯了

全新法益的网络犯罪行为，在这种情况下，现行

刑法规范对于此类新型犯罪行为存在评价上的

漏洞，因此，需要通过制定新的罪名和规范来弥

［６］

补传统刑事立法的滞后。

多。此时刑法解释更为关注行为类型，着重于对

②

新型犯罪行为进行类型化解释。现今，随着网

络智能化的不断增强，各国对于网络主体空间的

③

重视日趋凸显，司法解释开始关注网络平台、网

络数据、人工智能等问题，以网络为主的司法解

释成为了现阶段法律回应的主要着眼点。根据

司法解释的发展特点，刑法解释应当积极应对近

年来刑事立法中的新问题，诸如网络犯罪共犯行

为的正犯化、网络犯罪预备行为的实行化、罪名

增设的空间意识和平台责任的确立，刑法体系完

善所面临的双层空间之冲击等。鉴于网络犯罪

的特性，司法解释应注重对网络犯罪重要链条的

梳理，注重对网络违法犯罪行为进行类型化解

释，同时，也应注重罪名构成要件的扩大解释和

系统性解释。特别应注重对现阶段刑法规范中

与网络犯罪有密切联系的关键术语进行系统化

④

的研究解释。

同时，对刑事立法应该予以规制的犯罪行为

的分析离不开理论与实践的沟通互动。刑法理

论应当与网络犯罪罪名的增设建构起沟通的桥

梁，实现刑法理论研究与网络犯罪规范的契合。

这个问题可以通过充分发展我国的刑法评注事

［７］

业，积极发挥刑法评注在司法实践中所起的作

用来加以完善。刑法学者通过点评与解释，对法

律适用与立法漏洞进行检查，法官也能更好地适

用法律，确保刑事判决的可预测性，由此也直接

或者间接地影响了立法者。立法者可以通过评

注去了解立法实践情况，了解在司法实践中相关

罪名的适用情况以及人们对于立法的接纳情况。

如果想对某一类犯罪的现行立法进行调整修改，

则可以通过法学评注寻求立法上可能改变的犯

罪构成要件要素，以及设置司法实践中遇到的尚

处于立法空缺的新型犯罪的成立条件等问题。

第三，树立网络空间发展共同体的刑法理

念。在网络时代，刑法的创新发展是一个涉及刑

法观念、刑法功能与刑法思维等多维度的问题。

从刑法自身完善的外部需求来看，随着线上活动

日益增多，要加强全球网络空间维护的战略合

作。这样的战略合作既要关注网络空间国际发

展的刑事理念，以网络主权为出发点，以网络空

间命运共同体为指引，也应树立起网络空间发展

［６］

共同体的刑法思维。

第二，对网络犯罪的立法理念的完善。在对

网络犯罪立法理念完善路径的选择上，需要立足

于我国现有的整体刑法体系，遵循法益侵害原则

的基本方向，对不同犯罪行为所侵害的法益树立

类型化的立法思维，保证立法的审慎性。针对目

前网络犯罪行为所侵害的不同法益，刑法立法的

回应方式可以从三个方面进行思考与完善。一

是侵害传统法益的犯罪行为，此时的法益性质并

未改变，只是行为手段由传统行为演变为网络行

为，因此，在以网络手段实施的侵害传统法益的

犯罪中，现有刑法体系已经存有一套相对完善的

法律法规或者罪名体系，不需要进行过分修改就

可以将此类罪名体系适用于网络犯罪的规制。

二是侵犯的法益与传统的法益具有相似性的行

为，在这种情况下，犯罪的行为手段和行为方式

相较于传统规范所规定的方式也具有差异性。

因此，由于行为类型的改变导致其侵犯的法益有

所不同时，可以根据现有的刑法规范予以直接的

评价，但是需要增设特别条款加强规制。基于

在全球网络空间发展共同体思维的指引下，

需要积极学习域外先进互联网制度与刑法理论

制度，关注外国理论和经验对拓展研究视野、丰

富研究内容、开启研究新路径乃至推进我国刑法

学研究的重要作用。梳理域外刑法既有的知识

谱系、理论框架，厘清某种理论产生的历史背景

和试图解决的主要问题，明确某种理论在其生成

①

诸如两高２０１１年颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。司法解释的任务定位较为

明晰，那就是对于计算机犯罪相关罪刑条款的解释性完善。司法解释第１１条对于“计算机信息系统”和“计算机系统”进行了解释，直

接将它们扩张解释为：是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

②

③

④

诸如２０１３年颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，从司法解释全文涉及的罪名和

诸如美国司法部对于网络犯罪主要有三种分类：一是以网络为对象的犯罪，二是以网络为主体的犯罪，三是以网络为空间的犯罪。

诸如，网络空间传播的“淫秽物品”与传统意义上传播的“淫秽物品”明显具有差异性，对这类在不同空间上传播具有不同危害

规定的实体内容，可以极为直观和深刻地看到司法解释对具体罪名在网络空间的细化规定。

性的刑法概念进行解释时往往需要作扩大适用，需要以体系化的思维去认定这些概念。

６６

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国家的发展趋势、理论争议以及可能蕴含的风险

及其局限性，进而以解决中国问题为出发点和归

宿点，对借鉴和引进某种理论的中国场景和必要

性进行探究，并对某种理论与中国既有刑法理论

［８］

的有机协调进行梳理和探索。

３）“行为＋对象＋数额”构成网络空间犯罪行为（

的认定。在一些刑法规范中，除了基本的身体举

动行为，还需要有对象要素、数额要素等内容才

能成立刑法中的犯罪行为。诸如盗窃罪、诈骗

４）罪、敲诈勒索罪等与财产有关的犯罪规定。（

“行为＋对象＋危险”构成网络空间犯罪行为的

认定。这里的危险指的是具有重大潜在社会危

害的行为，诸如，明知他人在自己负有管理义务

的网络平台上散布有害病毒链接的行为而不加

以制止，此时平台管理人员和经营人员的行为因

５）病毒链接的散布而具有潜在的社会危害。（

“行为＋对象＋结果（实害）”构成网络空间犯罪

行为的认定。这里的实害结果指的是因行为人

的网络行为而产生的现实空间的损害结果。诸

如，在网络空间散布虚假恐怖信息而造成现实社

会秩序严重紊乱的后果。此时，网络空间散布信

６）“行为＋对象＋情息的行为就构成了犯罪。（

节”构成网络空间犯罪行为的认定。结合立法的

特点，这里的情节指的是情节严重的情形，是一

种综合性的情节事实。

根据网络时代犯罪行为的发展态势以及司

法实践中法官对网络犯罪行为的认定情况，复杂

构造的犯罪行为指称的是既违反了刑法规范以

外的某一项法律条文的规定，也违反了刑法条文

中的某一项规定。对复杂行为可以将之类型化

１）“非法＋行为＋对象”为下述几项认定模式：（

构成网络空间犯罪行为的认定。这种犯罪行为

构造既有前置条件又有行为本身，前置条件一般

为刑法意义上入罪化所需的“非法”这一基本要

求。（２）“违反规定＋行为”构成网络空间犯罪行

为的认定。在这种构造中，违反刑法条文之外的

３）规定加基本行为样态就构成了犯罪行为。（

“违反规定＋行为＋危险”构成网络空间犯罪行

为的认定。这里的危险指的是特定的危险状态，

４）“违反有法律规定的具体的可界定之危险。（

规定＋行为＋实害结果”构成网络空间犯罪行为

的认定。在这种犯罪行为构造下，违反相关规定

是前置条件，同时还需要具备实害结果，诸如拒

不履行信息网络安全管理义务的人员的行为被

认定为犯罪时还需具备其他严重后果事实的发

５）“违反规定＋行为＋情节”构成网络空间生。（

犯罪行为的认定。在此种复杂的犯罪行为构造

下，以违反其他相关法律的规定为前置条件，同

时还需具备行为要素和情节严重要素。

网络空间中行为的新样态、对象的新样态和

６７

（二）完善刑法中的行为认定范畴

行为作为刑法中的一个基础性概念，有必要

［９］

在新的社会背景下进行新的理解与研究。在刑

法学说的发展历程上，先后出现了几种具有影响

力的行为理论，主要为自然行为论、目的行为论、

社会行为论、人格行为论等。这些理论学说都承

认刑法中的行为和一定的身体举动相联系，需要

厘清的关键问题就是，行为的外延如何延伸才能

最好地认定能纳入刑法评价的一般行为？刑法

［１０］

中的行为是否包括行为的方式、方法和手段。

既然既定学说无法圆满地阐明清楚刑法中行为

认定的复杂性，鉴于网络空间犯罪行为样态的变

化，可以立足于现有的刑法规范体系，直接从行

为认定的基本构造上加以思考完善。

在通常情况下，行为本身就包括行为的方式

方法和手段，是行为自身的一种体现形式。但

是，网络空间中的行为与传统意义上的身体举动

行为却不尽相同，很多抽象意义上的举动可能是

信息网络技术化的无形行为，也可能是线上线下

相互作用的行为。因此，针对日益复杂的网络空

间行为之表现方式，可以对刑法规范意义上的

“行为”构造和“行为”范畴进一步划分。

首先，可以将犯罪行为的构造分为基本行为

构造与复杂行为构造。立足于网络犯罪行为样

态的多样性，基本构造就是以网络空间中的具体

行为为核心的一种内部结构的拆解，复杂构造就

是立足于法律规定的前置条件又夹杂行为本身

的一系列要素。立足于现有的刑法规范，基本的

１）行为。即单一行为举动行为构造可以分为：（

构成网络空间犯罪行为的认定。这种类型指的

是法律规定的一般举动犯，且具备不法的要素。

行为一经着手实施，犯罪行为也即宣告完成。在

网络空间中，实行行为的去中心化现象表现明

［１１］

显，很多犯罪现象的构成往往由多人在无共同

犯罪目的的行为链条下协作完成，因而单纯意义

上在网络空间中一经着手实施行为，犯罪行为也

马上宣告完成的现象较为少见，需要结合其他的

２）“行为＋对象”构成网络空间要素加以认定。（

犯罪行为的认定。这种犯罪行为构造指的是一

般行为加上犯罪对象构成了刑法中的犯罪行为。

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危害后果的新样态都具有网络空间固有的技术

性、隐蔽性、虚拟性等特征，因而在犯罪行为的认

定上，需要结合很多其他要素。将网络空间中的

犯罪行为进行简单行为构造和复杂行为构造之

结构化的认定，是基于刑法打击刑事犯罪的考量

以及网络犯罪自身的特殊性而进行的权衡。

（三）树立密切关注前沿科技发展的理念

网络犯罪的迭代更新，帮助行为的实行化、

预备行为的实行化、网络服务提供者的平台管理

责任刑事化等皆因网络技术的快速发展而被纳

入刑法的评价范围。诸如，自动驾驶技术所带来

①

的交通领域的责任风险、强人工智能领域所带

现形式需要刑法的早期预防与震慑，唯有如此，

才能充分发挥刑法在网络时代社会发展中的保

护功能。

［参考文献］

［１］姜娇，曾昌．从实证视角反思帮助信息网络犯罪行为的定性

Ｊ］．河南工程学院学报，２０１９，（１）．［

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当代法学，２０２０，（６）．

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［１１］喻海松．网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化［Ｊ］．

法律科学，２０２２，（３）．

［１２］陈金钊．体系思维及体系解释的四重境界［Ｊ］．国家检察官

学院学报，２０２０，（４）．

来的安全保障风险、生物技术发展所带来的法

②

益侵害风险

③

等都是现阶段很多部门法需要关注

的重要技术领域。刑法对网络犯罪的治理离不

开对信息网络技术的密切关注，无论是刑法立法

还是刑事司法抑或刑法理论的研究，都必须高度

关注科学技术的发展，随时注意网络技术应用中

可能出现的新情况会给国家安全、公共安全和社

会生活带来的新问题，并根据这些新问题的出现

形式决定采取什么样的社会治理方式，决定要不

［１２］

要刑法的介入以及刑法介入的路径与维度。网

络时代的一个显著特征就是科学技术的突飞猛

进与日新月异，科技所带来的机遇与挑战并存，

犯罪态势借助新型技术手段所呈现出的新的表

ＮｅｗＦｏｒｍｓｏｆＣｙｂｅｒｃｒｉｍｅａｎｄｔｈｅＲｅｓｐｏｎｓｅｏｆＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗ

ＺｈａｎｇＺｈｉｈｕｉ，ＪｉａｎｇＪｉａｏ

（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＨｕｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈａｎｇｓｈａ４１００８２，Ｈｕｎａｎ，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：

Ｃｙｂｅｒｓｐａｃｅｃｒｉｍｅｐｒｅｓｅｎｔｍａｎｙｃｈａｎｇｅｓｉｎｉｔｓｆｏｒｍ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｃｅｎｔｒａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｆｉｅｌｄ，ｎｅｗｆｏｒｍｓｏｆｃｒｉｍｉ

ｎａｌｂｅｈａｖｉｏｒ，ｎｅｗｆｏｒｍｓｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｏｂｊｅｃｔａｎｄｎｅｗｆｏｒｍｓｏｆｈａｒｍｆｕｌｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ．Ｉｎｒｅｓｐｏｎｓｅｔｏｔｈｅｓｅｃｈａｎｇｅｓ，Ｃｈｉｎａ’ｓｃｒｉｍｉ

ｎａｌｌａｗｈａｓｒｅｓｐｏｎｄｅｄｐｏｓｉｔｉｖｅｌｙ，ｂｕｔｉｔｓｔｉｌｌｆａｃｅｓｍａｎｙｃｈａｌｌｅｎｇｅｓ．Ｉｎｔｈｅｆａｃｅｏｆｔｈｅｓｅｃｈａｌｌｅｎｇｅｓ，ｔｈｅｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ

ｓｔｉｌｌｎｅｅｄｓｔｏｂｅｍａｉｎｔａｉｎｅｄ．Ｗｈｅｎａｄｈｅｒｉｎｇｔｏｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｉｎｔｅｒｐｒｅｔｉｎｇｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｔｈｉｎｋｉｎｇｏｆｌｅｇｉｓ

ｌａｔｉｖｅｃｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｔｈｅｒｉｓｋｏｆｌｅｇａｌｂｅｎｅｆｉｔｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｂｒｏｕｇｈｔａｂｏｕｔｂｙｔｈｅｃｈａｎｇｅｓｏｆｃｙｂｅｒｃｒｉｍｅ．Ａｔｔｈｅｓａｍｅ

ｔｉｍｅ，ｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｎｅｗｐａｔｔｅｒｎｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｂｅｈａｖｉｏｒｉｎｃｙｂｅｒｓｐａｃｅ，ｃｏｍｂｉｎｅｄｗｉｔｈｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆｎｅｔｗｏｒｋｃｒｉｍｅａｎｄｔｈｅ

ｅｘｉｓｔｉｎｇｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｎｏｒｍｓ，ｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｂｅｈａｖｉｏｒｉｎｃｙｂｅｒｓｐａｃｅｃａｎｂｅｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄ，ａｎｄｔｈｅｂａｓｉｃｂｅｈａｖｉｏｒｓｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆｂａｓｉｃｂｅ

ｈａｖｉｏｒｓｔｒｕｃｔｕｒｅａｎｄｃｏｍｐｌｅｘｂｅｈａｖｉｏｒｓｔｒｕｃｔｕｒｅｃａｎｂｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ．Ｆａｃｉｎｇｔｈｅｆｕｔｕｒｅ，ｗｅｓｈｏｕｌｄａｌｓｏｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｃｙ

ｂｅｒｓｐａｃｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｃｏｍｍｕｎｉｔｙｉｎｔｈｅｅｒａｏｆｅｐｉｄｅｍｉｃｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄｐａｙｃｌｏｓｅａｔｔｅｎｔｉｏｎｔｏｔｈｅｄｙｎａｍｉｃｓｏｆｃｕｔｔｉｎｇ－ｅｄｇｅｓｃｉ

ｅｎｃｅａｎｄｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：

ｎｅｗｐａｔｔｅｒｎｓｏｆｃｙｂｅｒｃｒｉｍｅ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ；ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ；ｂｅｈａｖｉｏｒｉｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎｓｔｒｕｃｔｕｒｅ

〔责任编辑：李晓婧〕

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目前，汽车的智能化和网联化发展已经成为世界共识，交通行为责任主体的认定以及智能网联汽车发展所会带来的新的交通

人工智能应用于信息、生命、材料、能源、环境等各个领域时会伴随相应的风险，强人工智能产品的研发者、使用者、人工智能产

基因编辑技术所引发的医疗领域的风险问题以及对伦理底线所构成的重大挑战，需要刑法规制的合理应对。

领域的风险问题都是刑法需要关注的重点。

品的自主意识对刑法的法益保护理论、共同犯罪理论、不作为犯罪理论等相关归责问题都带来了一定程度的冲击。

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