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2024年6月20日发(作者:)

必需设施理论(ESSent1 a1 Fac1]1ty DOC— 

垄断民事侵权行为。虽然最终判决结果有利于支持我国 

高新技术进步,但分析标准仍然有失严谨。 

t r1 lie,简称EFD),是指如果上游市场中的一个主导企 

业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施(包 

括基础设施、技术和自然条件等),则其有义务让下游厂 

商以适当的商业条款使用该设施,以避免反竞争的效 

IDC案简介 

原告华为公司以深圳为生产基地,向世界各地通信 

运营商、专业网络拥有者以及无线终端用户提供产品及 

果。在这一制度下,反垄断法构建了专利强制许可和私 

人无形财产分享制度,本质上是对契约自由和私权神圣 

的破坏,为了防止企业失去创新动力,反垄断法在对此类 

服务,被告美国交互数字集团(I DC)以专利许可为经营模 

式,原被告均加入了欧洲电信标准化协会。自2008年 

起,华为公司与I DC集团就3G无线通信技术标准(WCD— 

MA、CDMA2000、TD-SCDMA)专利许可费进行谈判,I DC 

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案件进行干预时,应当采取比传统拒绝交易案件更加审 

慎的标准。 

集团多次向华为公司发出要约,但专利许可费远远高于 

市场通常交易价格。 

2O13年初审结的华为诉美国I DC垄断纠纷案是我 

国第一起标准必要专利反垄断案。标准必要专利,是指 

深圳中院判决主要包括以下--d'- ̄,7-,,Yi:第一,本案中 

每一个专利均构成一个独立的相关市场,由于行业技术 

标准采用这些专利技术,因此该专利已经成为华为公司 

生产经营的必需设施,具有唯一性和不可替代性:第二, 

I DC集团对每个 ̄,7-,Yi专利都拥有完全的市场份额,具备 

阻碍华为公司进入相关市场的能力;第三,I D C集团在谈 

判过程中未遵守公平合理义务,采取歧视定价行为,并以 

权利人拥有的专利技术或者产品,已经成为或者事实上 

成为该行业的行业 隹,如果市场中其他经营者的产品 

不采用该技术,则该产品将由于不符合行业标准而无法 

销售。深圳中院从必需设施理论的思路出发,从相关市 

场界定、产品可替代性及交易条件三方面进行分析,认定 

美国I DC集团向华为公司索取高额专利使用费的行为是 

中图分类号:D923.42文献标识码:A文章编号:1008—5947(2013)05—0053—05 

摘要:由于标准专利具;gig整市场准入门槛的特征,因此市场中的其他经营者很容易被收归于拥 

有行业标准的知识产权企业,而市场标准一旦从事实上或法律上确定下来,专利权 就拥有了控制市 

场竞争态势的能力。反垄断法的必需设箍理论是对知识产权 |厶人保护的调整和救济,目的在于激厉 4 

新、保护竞争,根据这一理论,拥有标准专利的专利权人有义务让下游厂商以适"3的条款使用其专利产 -

品。为了防止反垄断法被滥用,这种强制干预应当限定在严格的适用标准下。2013年年初审结的华为 

诉美国IDc公司案,是反垄断法必需设施理论在我国标准专利案件中得到运用的第一案,本案的判决 

有利于保护民族企业的发展,但在分析路径E仍然有待考量。 

关键词:反垄断法;必需设施;标准专利 

作者及单位:邵淑毅,上海交通大学凯原法学院,研究方向:反垄断 

政在美国提起必要专利禁令之诉的方式强迫华为公司接受 

场。NDC请求IHS授权该结构使用许可但被拒绝。本案 

但过高的专利许可交易条件,对华为公司的销售产生了排 

中,欧洲法院重审了Hag1 1]案中的三个标准,但不同的 

法除、限制性影响。最终,深圳中院判决I Dc集团停止实施 

7石过高定价行为,并赔偿华为公司2000万元。 

二、必需设施理论在标准专利案件中的适用标准 

(一)欧盟必需设施理论典型案件述评 

1.RTE and I TP V.Comm1 SS 1 0n 0f the 

Eu ropean Commun1 t1 es 

是,I MS案判决中明确了三个条件必须同时具备,而不是 

选择性的,“新产品”这一要件的重要性得到加强,即如果 

请求人并不打算提供新产品,而只是简单重复,则权利人 

拒绝许可不构成滥用,有无“新产品”这一要件,正是有形 

财产与知识产权产品案件的本质区别。 

4. M1 c r0s0ft v.Comm1 S S1 0n of the 

Eu ropea n Commun1 t1 es 

爱尔兰出版商Mag1]]公司出版了预告一周电视 

节目的“收视指南”,但由于周期性的节目预告在当地受 

著作权法保护,因此,当地三家电视台请求法院禁止Ha— 

q1]]出版该收视指南。法院认为:第一,三家电视台的 

节目信息是Hag1]]收视指南中的唯一内容,电视台在 

该市场占有市场支配地位;第二,Mag1]]出版的收视指 

南构成市场上的新产品,并且能够满足消费者需求;第 

三,电视台提供的节目信息对于Hag1]]而言不必可 

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少。因此,法院强制要求电视台授权节目信息给Ma— 

IIII g 1 1],该案是欧盟将必需设施理论延伸适用知识产权领 

域的第一个案件,并且提出了关键性的“新产品”标准,但 

法院并没有明确“新产品”标准是必须条件还是选择性条 

件。 

2.T1 e rc色Ladb r0ke SA V.Comm1 S S 1 0n 

0f the Etl nopea n Commun1 t1 es 

T1 e rc芭Ladbr0 ke SA(以下简称Ladbr0 ke) 

是比利时一家经营赛马赌博业务的公司,其先后向法国 

的三家电视节目公司申请赛马节目转播权,但都被拒 

绝。法院认为,如果该节目的转播权不是经营的必需设 

施,并且拒绝交易不存在将Ladbr0 ke排除出市场的可 

能,电视节目公司的行为就不构成侵权。但是在本案中, 

“新产品”标准被定义为选择性条件,按照这一标准,不论 

专利请求人生产的是新产品还是复制品,只要上游产品 

为下游市场的必需品,上游专利权人就不得拒绝交易。① 

3.I MS Hea]th GmbH V.NDC Hea]th GmbH 

I M S公司在德国从事药品跟踪销售并提供销售数 

据,其根据科学的分析得出德国医药产品销售的“砖块结 

构”,该结构由1860块组成,每—块对应一个特定的销售 

区域。这些数据为医药公司调整生产和销售策略提供了 

极大的帮助,并成为行业标准。另一家数据公司NDC发 

现如果不以l860为基础制作数据,它就无法进入市 

1998年,美国太阳公司指控微软公司利用自己在 

个人电脑操作系统市场上的优势以挤占服务器软件市 

场。欧洲初审法院的认定方式与之前判例存在较大不 

同:第一,在对相关市场界定时,上游市场通常被严格限 

定在申请人的请求范围内以验证被请求产品能否构成独 

立市场,‘ 在本案中,法院将上游市场由兼容信息市场 

扩大到个人操作系统市场,过宽的市场界定导致法院无 

法对“消除市场上所有竞争”自圆其说:第二,先前判例要 

求拒绝交易行为消除下游市场中的所有竞争,而本案由 

于第一点错误导致法院不得不认为“具有消除所有竞争 

的可能性”即满足滥用市场支配地位的条件。⑧ 

(二)必需设施理论在标准专利案件中适用条件的一 

般分析 

由上述案件判决可以对必需设施理论的适用条件作 

出如下总结:首先对相关市场进行界定,权利人被请求的 

产品与请求人希望生产的产品应当分属于两个可以分离 

的市场;其次对权利人在上游市场的市场支配地位进行 

认定:再次,上游产品对下游经营者而言必须是唯一且不 

可替代的,并且拒绝交易行为将消除下游市场所有竞争; 

最后,也是知识产权案件区别于传统有形产品案件的重 

要标准,下游经营者生产的产品应当明显区别于在先产 

品,是能够增进市场上消费者福利的“新产品”。标准专 

利案件适用必需设施理论时,也应当满足上述条件。 

1.相关市场界定 

对必需设施理论的适用通常要界定两个市场:一个 

是涉案产品存在的市场,又称为上游市场或原材料市场, 

专利权人在该市场拥有市场支配地位。认定这一点非常 

关键,如果权利人不具有市场支配地位,那么即使其明示 

地拒绝交易,也不会形成阻碍其他经营者进入市场的能 

力,也就不会对竞争秩序产生反垄断法意义上的影响。 

通i 排除不相关企业、纳入相关企业的过程,能够较为准 

确地评估权利人对市场的控制能力,为下一步分析产品 

专利之后,实施技术标准就意味着要同时实施专利技术, 

产品的制造商就不得不向专利权人寻求专利许可。 

因此,一旦一项知识产权产品成为法律上或事实上 

的行业标准,该权利人就负有开放使用这一知识产品的 

义务。此时就产生了知识产权制度与反垄断法的矛盾, 

对于知识产权尤其是专利权的创造者而言,开发者孜孜 

的可替代性提供基础。另一个是专利请求人的产品经营 

的市场,又称为下游市场或衍生品市场,专利权人无需在 

该市场中占有支配地位,但上游产品的不可替代性将导 

致下游企业一旦被拒绝交易则将退出市场。如在德先诉 

索尼案中,索尼公司在上游国内相机市场上占有超过 

7 O%的市场份额,因此,其对索尼相机采用的智能锂专利 

不倦地研发新产品的动力往往就是寻求知识产权长达数 

年的暂时垄断权以获得更多的利润,这也正是知识产权 

吸引和刺激生产者开发新产品的动力所在。而一项产品 

技术将极大地影响其他电池生产商的销售量,该专利技 

术构成必需设施,并且在当时国产电池只占到全国销量 

2%左右的情况下,极有可能将下游相机电池生产商完全 

排挤出市场。在对这一竞争效果的认定上,需要达到“消 

除下游市场所有竞争”的严重程度,只有达到该程度并使 

消费者蒙受净损失时,反垄断法才能够得以优先适用。 

2.产品的可替代性分析 

(1)产品可替代性的一般分析。在对相关市场做出 

界定后,需要对上游产品对下游市场经营者的可替代性 

进行分析。如果该产品对于下游市场的经营者而言是不 

可替代的,或者寻求这种替代产品非常困难,那么拒绝交 

易或者拒绝授予知识产权的行为将必然产生将下游经营 

者排挤出市场的不利后果。因此,如果上游产品显示了 

不可替代性,那么权利人拒绝交易的行为就将被视为滥 

用市场支配地位。不可替代性分析包括两个要件:第一, 

上游产品是下游企业进行生产经营活动的客观必需品: 

第二,在上游市场上不存在该产品的可替代产品或者潜 

在可替代产品。第一个要件通常可以借助行业常识作出 

判断,如Hag1]]案中如果要制作收视指南,就必须要有 

电视节目著作权,而Ladbnoke案中,通过类比数据即 

可得出电视节目与赌马服务没有必然联系的结论。第二 

个要件需要考虑如下两项因素:首先,可替代产品不能只 

在理论上存在,而是要有切实的、完全可能的可替代,I ; 

其次,寻求可替代产品的过程应当不存在障碍,这就意味 

着权利人至少在某一产品上享有上游市场的市场支配地 

位,并且在短期内这种支配地位并不会自行消失。 

(2)标准专利的可替代性分析。技术标准是一种强 

制性的技术要求,在一种产品或服务已经实现了技术标 

准化的条件下,没有达到标准的产品或者服务就不可能 

进入市场,或者即便进入市场也不可能销售出去。因此, 

当技术标准采用专利技术,从而使该专利技术成为必要 

旦被认为是标准专利,则专利权人便面临开放使用的 

义务,如果适用条件过于宽泛,其他竞争者将会以极低的 

成本搭便车,造成专利权人的经营难以为继。因此,反垄 

断法并不禁止企业通过知识产权法保护的途径取得市场 

支配地位,但“必需设施理论”需要严格把握适用条件,反 

垄断法的对私权利的干预维度需要被严格限制。 

对柿隹专利的可替代性分析应当严格满足如下两项 

条件:第一,该行业标准是其他企业进入市场不可或缺的 

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条件,企业生产经营除了使用该标准专利外,没有任何其 

他可替代技术,此时,专利本身就是上游市场,并且标准 

专利的权利人在上游市场上占有100名的市场支配地位, 

能否获得该专利是企业能否进入下游市场的必需条件; 

第二,权利人拒绝许可不存在重大合理性,即使是占有市 

场支配地位的企业,一般也有权拒绝许可其他企业进入 

市场,但必须符合知识产权法推动竞争和创新的目的。 

3.消除下游市场竞争 

在界定了上下游市场、专利权人在上游市场上的支 

配地位、产品的不可替代性之后,专利权人拒绝向请求人 

授予标准专利的行为当然地会产生排除下游市场竞争的 

结果。此时,下游经营者对上游产品具有完全的依赖陛, 

旦上游经营者拒绝提供产品或者以极高的、不合理的 

价格提供产品,那么下游经营者将迅速地或在一定时期 

内退出市场。至于M1 C r0S0ft案中法院将“消除市场 

上所有的竞争”扩张解释为“具有消除竞争的可能性”,是 

由于最初相关市场范围界定错误,以至于没有将L 1 n UX 

等不需要微软兼容信息的公司也纳入了相关市场。因 

此,在适用必需设施理论时,仍然应当将“消除下游市场 

所有竞争”作为结果要件。 

4.新产品标准——基于标准专利产品的特殊属性 

如前所述,必需设施理论构 

其采取与三星、苹果公司差别定价的 

政利的强制开放制度,是反垄断法对私权神圣的介入和干 

的交易义务,因此,

预,催生了反垄断法和知识产权制度的矛盾。要解决这 

方式违反了该交易义务,并且由于被告方不进行任何实 

加剧了I DC集团与华 

浃一矛盾,就要对该制度的适用进行严格的限制和再限制, 

质生产而仅仅依赖专利许可获利,

石寻求知识产权法与反垄断法的平衡。 

知识产权制度对权利人巨大的激励作用正在于权利 

人对自己创造的产品拥有一定时期内的垄断权,从而享 

有知识产品转化为物质财富的乐趣,只有当权利人的行 

为公司收入的不平衡性,因此I DC集团构成滥用市场支 

配地位。这一结论忽视了必需设施理论的两点适用标 

准: 

第一,法院援引的“公平、合理、无歧视”的交易义务 

并非必需设施理论的适用标准,过于宽泛地定义了“拒绝 

为偏离了知识产权设立的初衷时才会受到反垄断法的规 

制,即当权利人的知识产权影Ⅱ向了下游市场的创新活动, 

并且这种拒绝交易将消除下游市场中的所有竞争时,知 

识产权赋予权利人的私权利才应当让位于社会整体福 

利,此时消费者整体福利处于净减损状态。 

基于此,如果下游经营者利用上游技术仅仅完成复 

制、模仿等工作,就不值得反垄断法以破坏私权利的代价 

对其进行保护,反垄断法保护的是竞争而不是竞争者,只 

有当下游产品构成与上游产品属性完全不同的新产品 

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时,才值得反垄断法对知识产权制度进行干预。新产品 

・标准是必需设施理论应用于柿隹专利案件的关键要件, 

也是必需设施理论在知识产权领域与传统有形产品领域 

适用的主要区别。 

三、J DC案的进一步分析 

(一)相关市场界定及产品可替代性分析 

深圳中院主要对标准专利对市场影响进行了分析, 

并指出标准专利的特殊属性——在专利制度的背景下, 

产品的制造商本来可以自由地选择生产技术、规避专利 

技术,但标准的制定就导致产品制造商必须使用某一专 

利技术,如果市场中的其他经营者开展经营活动,他们就 

必须依赖专利人的柿隹专利产品,此时,专利权人在上游 

市场就具有了市场支配地位,形成了阻碍其他经营者进 

入市场的能力。在I DC案中,上游市场为3G产品的标准 

专利市场,I DC公司在该市场上占有l 00%的市场份额, 

具有市场支配地位;下游市场为华为公司向普通用户提 

供服务的网络产品市场,在该市场中,3 G产品标准专利 

是不可替代产品。也就是说,如果现行的无线通信技术 

标准不采用I D C集团的标准专利,则华为公司将面临由 

于不符合技术标准而难以进入市场的困境。 

(二)拒绝交易——不合理索价是否构成拒绝交易 

法院在对相关市场及I DC集团标准专利作出不可 

替代性分析后,认为I DC集团“负担公平、合理、无歧视” 

交易”的表现形式。法院认为,由于原告技术的市场价值 

高于被告,而被告又不进行实质生产,双方无法进行交叉 

许可,加剧了双方交易的不对等性,以此认定I DC集团的 

行为构成滥用市场支配地位。上文已经分析,反垄断法 

只有在权利人对知识产权制度的使用偏离了知识产权鼓 

励创新、谋求市场福利的宗旨时才值得对案件进行干预, 

而双方交易中违反“公平、合理”原则一般情况下并不构 

成反垄断法进行干预的理由。法院的这~观点虽然保护 

了民族企业的发展,却存在滥用反垄断法干预市场自由 

交易之嫌。 

第二,必需设施理论要求专利权人拒绝交易的行为 

消除下游市场的所有竞争。要达到消除所有竞争这一效 

果,专利权人的拒绝交易行为需客观存在,而本案中,I DC 

集团多次向华为公司发出要约,双方也就专利使用费进 

行多次磋商,最终因为价款过高而未能达成一致。也就 

是说,I DC集团并未拒绝开放自己的标准专利产品,而只 

是定价较高。讨论定价问题时,法院认为,由于IDC集团 

向三星、苹果公司出售专利的价格远低于其出售给华为 

公司的产品价格,因此存在歧视性定价的嫌疑。但歧视 

性定价与拒绝交易并不能等同,歧视性定价并不能消除 

下游市场的所有竞争,也无法对必需设施理论的“不可替 

代性”作出解释。 

因此,本案中需要对I DC集团的索价是否使华为公 

司面临退出市场的威胁作出分析,如果该要价虽然较高 

而仍然可以接受,那么I DC集团的行为就不能适用必需 

设施理论进行规制,产品的销售价格受到多方面因素的 

制约,单纯出售价格的差异不能构成评价滥用市场支配 

地位的条件;如果该高价恶意畸高导致华为公司根本不 

可能接受该要约,那么基于标准专利的不可替代性,华为 

公司将难以在下游市场进行生产销售,此时不合理的索 

价行为才构成拒绝交易,并有可能将华为公司排挤出市 

场,应当适用必需设施理论进行强制许可lo 

(三)新产品标准 

③微软在下游市场_.k.4zg有60%的份额,与此同时, 

下游市场上还存在着大量活跃的经营者,其中不乏像 

Linux公司一样利润逐年增加的公司,并且,Linux ̄经 

新产品标准是必需设施理论适用于知识产权案件的 

重要条件,但法院在判决中并未提到该标准。在本案中, 

上游市场是3 G产品的标准专利市场,下游市场是华为公 

司向普通用户提供服务的网络产品市场,华为公司并非 

营所需要的主要信息都是可替代的,微款的拒绝交易行 

为几乎不对其产生质的影响。正如上文所说,如果初级 

市场被 地定义,那么Linux这样的公司在调查初期就 

单纯复制I DC集团的技术,而是在国内构建移动运营网 

络,并且存在巨大的市场需求,根据上文有关拒绝交易的 

会被排除出考虑范围,也就不存在这里与之前判例的矛 

盾了。 

分析,如果对拒绝交易的认定成立,那么I DC集团索要不 

④: ̄,Commercial Solvents案中,被告认为上游市场 

合理高价的行为将必然阻碍中国国内市场移动网络的更 

新升级,影Ⅱ向新产品出现,并最终减损消费者福利。 

综上,法院在对I DC案进行分析时,得出的判决结 

论有利于保护我国民族企业,并且阻止了国外标准专利 

企业利用专利保护对我国技术进步的挟制,有利于我国 

技术更新进步。但在分析标准上,欠缺对拒绝交易行为 

性质的准确认定,也未对重要要件“新产品”标准进行说 

明,未能严格把握必需设施理论的适用条件,论证过程有 

失严谨。 

注释: 

①法院在认定拒绝交易是否构成滥用市场支配地 

位时,采用了“either—or'’标准,即拒绝交易行为只需满足 

以下标准中的任一项即可构成滥用市场支配她.位:第一, 

拒绝交易的产品对下游经营者是必需品,并且市场上不 

存在可替代产品;第二,拒绝交易阻碍了新产品的产生, 

该新产品应当拥有潜在的、稳定的市场需求。 

②4w.i ̄Magill案中,上游市场是电视节目信息,下游 

市场是收视指南;在Ladbroke案中,上游市场是赛马节 

目,下游市场是赌博服务;在IMS案中,虽然不能明确区 

分上游市场和下游市场,但堤 法院将一个产品的生产过 

程的两个阶段识别为两个市场,即1860 ̄-@结构著作权 

是上游市场,医药产品的销售数据是下游市场。 

存在可替代产品,但法院认为,被告提出的可替代产品仅 

仅在假设的状态下存在,或者仅能满足上游企业自给自 

足的需要,因此不构成实际意义上的可替代品。并且,原 

告也没有能力自己生产原材料。法院强调了“有效的”可 

g-C<产品的重要陛。 

参考文献: 

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『61._T- ̄先帐论我国反垄断法在知识产权领域的实施 

U1上海交通大学学报(哲学社会科学版),2009(6):20. 


本文标签: 市场产品专利