智能手机预置软件的侵权形式及法律责任

经济视角

Economic Perspectives

智能手机预置软件的侵权形式及法律责任

■ 史勇勤

︱ 文

随着科技信息社会的蓬勃发展，智能手机的应用

这里讲的是消费者的选择权。

越来越广泛。应用软件是移动智能手机不可缺少的内

具体到预置软件问题，生产者或者经营者为了消费者使用

容，可以说没有应用软件就没有智能手机。因而，为

方便，或者为了推广某类应用，在智能手机中预置了部分应用

了更好地服务消费者，生产厂商在智能手机内预置部

软件，本无可厚非。问题是消费者购买到预置了应用软件的终

分常用软件是十分必要的，本无可厚非。但有些厂商

端后，能不能根据自己的意愿，决定预置软件的命运。根据《消

受利益驱使，在智能手机内预置一些恶意软件，肆意

费者权益保护法》的精神，消费者购买智能手机后，有权根据

吸费，窃取用户的隐私，不允许用户删除预置软件，

自身的意愿，决定继续使用预置软件或者卸载预置软件，也有

则严重地侵犯了消费者的合法权益。

权安装新的应用软件。如果智能手机的生产者或者销售者，在

智能手机中预置了部分应用软件，并且是将软件装在“只读内

存”中，使普通消费者无法根据自身的意愿，卸载其认为不需

要的软件，只能被迫使用，这种行为本身就侵犯了消费者的选

智能手机预置软件侵害消费者权益的表现形式

择权。作为生产者或者销售者，在智能手机中预置应用软件后，

除了应当履行告知义务外，还应当确保消费者能够根据自身意

预置软件侵害消费者的知情权

愿自行卸载或者继续使用预置软件，要坚决避免通过技术手段

《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其

设置门槛，妨碍普通消费者行使是否继续使用预置软件的选择

购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者

权。

有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价

预置软件侵害消费者的财产权

格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生

《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使

产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，

或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”也就是消费者享

有知悉商品真实情况的权利，即知情权。

根据消费者权益保护法的规定，消费者购买智能手机，就

有权全面了解该终端的全面情况，包括智能手机预置了何种软

件，如何更新这些软件，如何卸载这些软件，每种软件的用途，

每种软件占用多大的内存等。智能手机的生产者和销售者有义

务对上述情况予以说明，并通过产品说明书等合理途径告知消

费者。如果生产者或销售者预置了软件，却没有通过有效途径

告知消费者这些信息，消费者根本无法了解预置软件的信息，

则涉嫌侵犯了消费者的知情权。消费者有权要求生产者或者经

营者对预置软件的各方面情况予以说明，生产者或者经营者有

义务予以说明，确保消费者知情权的实现。

预置软件侵害消费者的选择权

《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选

择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服

务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买

或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”

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March 03 2016 183

用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”

即消费者使用商品时，享有人身和财产安全权。

生产者或者销售者在智能手机中预置的应用软件，有的本

身就带有“吸费”功能，消费者在使用智能手机的过程中，在

完全不知情的情况下，终端自动上网，自动发送短信，从而产

生费用，让消费者买单；还有的软件具有自动更新功能，不管

消费者用与不用，其自身均在后台定期自动更新，更新过程产

生流量，消费者却毫不知情，但却要为产生的流量买单。这两

种情况，都是在消费者不知情、未同意的情况下，被迫付出费用，

是对消费者财产权的侵犯。

如前所述，在智能手机中预置部分应用软件无可厚非，但

应当保证应用软件的合法性。如果预置的应用软件，让消费者

在不知情、不同意的情况下被迫付出费用，本身就是对消费者

财产权的侵害。作为智能手机的生产者或者销售者，应当避免

预置“吸费”软件，否则应当承担侵权的责任。

预置软件侵害消费者个人信息保护权

《消费者权益保护法》第29条规定：“经营者收集、使

用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示

收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营

者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，

不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”“经

营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不

得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施

和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、

丢失。在发生或者是可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当

立即采取补救措施。”“经营者未经消费者同意或者请求，或

者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”可见，

法律已经对如何进行消费者信息收集、使用进行了明确的规制。

不仅禁止经营者非法收集和使用用户信息，而且要求经营者采

取必要的措施，对消费者的个人信息予以保护。

生产者或销售者作为智能手机的经营者，在手机中预置的

预置软件的行政责任

关于行政处罚问题，可以依据《消费者权益保护法》办理。

《消费者权益保护法》第56条1款规定：经营者侵害消费者

个人信息依法得到保护的权利的，除承担相应的民事责任外，

其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法

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某些软件，能够在系统后台隐蔽运行，在消费者不知情的情况

下，调用消费者的位置信息、使用习惯、搜集并上传消费者的

联系人资料。这些生产者和销售者，不仅完全没有尽到《消费

者权益保护法》设定的经营者应当履行的保护消费者个人信息

的义务，而且是对消费者个人信息肆无忌惮的侵犯，是违法行

为。有些应用软件甚至记录消费者的通话内容和短信内容，这

就不单单是违法行为了，而且是对消费者通信自由和通信秘密

的侵害，是触犯刑法的行为，应当承担刑事责任。

智能手机预置软件应承担的法律责任

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预置软件的刑事责任

智能手机预置软件侵犯消费者知情权、选择权甚至财产

权时，往往只需承担相应的民事或行政责任，无须承担刑事

责任。但如果侵害消费者的个人信息保护权达到一定程度，

则要承担刑事责任。我国的《刑法修正案（七）》第7条第

1款将国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位

的工作人员，违反国家规定，出售或者非法提供公民个人信

息给他人，情节严重的行为规定为“出售、非法提供公民个

人信息罪”。第2款将窃取或者以其他方法非法获取本条第

1款规定的信息，情节严重的行为规定为“非法获取公民个

人信息罪”。通过智能手机预置软件获取消费者位置信息、

律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管

理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或

者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下

的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情况严

重的，责令停业整顿、吊销营业执照。但《消费者权益保护法》

明确的行政处罚仅针对侵害消费者个人信息的行为，对无法卸

载软件、软件“吸费”等其他侵害消费者合法权益的行为尚无

具体行政处罚的规定，建议工信部尽快出台相关规定来规范智

能手机预置软件行为。

预置软件的民事责任

智能手机预置软件可能涉嫌侵犯消费者的知情权、选择权、

财产权和个人信息保护权等多种民事权利。消费者发现其权利

被侵犯，可以依据《侵权责任法》第15条规定，要求生产者

或销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢

复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响恢复名誉中的一种或

几种民事责任。《消费者权益保护法》第50条规定：“经营

者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者是侵害消

费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名

誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。”当然，运营商的承诺，

也可以成为消费者主张权利的依据。比如，消费者可以依据运

营商“话费误差双倍返还”的承诺，要求运营商双倍返还多收

取的费用。如果运营商预置软件“吸费”行为，被认定为欺诈，

消费者可依据《消费者权益保护法》第55条的规定，要求增

加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者接受服务的费

用的三倍（增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元）。

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消费信息、财务信息，甚至个人通话信息和短信内容，再出

售或非法提供给他人，完全符合“非法获取公民个人信息罪”

的要件，应当承担刑事责任。

作者单位：中国电信上海公司

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