15个国际私法涉外诉讼案例

1 粤版“小甜甜”争产案适用内地法律还是香港法律

2012-8-22 11:01:59 来源：广州日报

庭审焦点集中在是适用内地法律还是香港法律 判决结果将大相径庭

港籍女婿有5个亿身家，已经91岁和80岁的岳父母如今要向其讨要6000万亡女

遗产。这宗汕头市巨额遗产继承纠纷案被称作是粤版“小甜甜”争产案，经过三年多的纷

扰，此案昨日在广东省高级人民法院审理。

这起遗产纠纷案件，除了巨额数字外，其本身复杂的法律适用问题也受到法律界关

注。由于张荣新和杨文珍夫妇均是香港籍，但很多事业、财产均在内地。香港实行夫妻分

别财产制，内地实行夫妻共同财产制；香港的法律规定，父母不是第一顺位继承人，内地

法律规定父母与配偶、子女均为第一顺位继承人。适用内地法律还是香港法律，判决的结

果可能截然相反。

案情回顾

岳父母讨亡女6000万遗产

今年91岁的杨元璨和80岁的陈佩侬夫妇是汕头市金平区人，2009年初，两位老人

将有亿万身家的女婿张荣新告上法庭。老人说，2005年他们的二女儿杨文珍去世了，但

直到2008年他们才知道女儿死后留下多达数亿元的遗产，但女婿只给他们每月2000元

生活费，对亿万遗产提都不提。

张荣新与杨文珍于1980年结婚。改革开放初期，张荣新夫妇抓住机遇，共同打拼，

成为粤东地区针车行业销售老大。1992年，张荣新移民香港，1996年杨文珍也取得香

港居民身份。

杨家人查证，张荣新目前至少拥有5亿元身家，仅在内地的房产就有80多套，还有

巨额股票。杨家二老要求分其中6000万，遭到拒绝后，诉至法院，单是诉讼费就交了

17万。

2011年1月26日，汕头市中院一审判决两位老人可继承的遗产为266万元。杨家

人不服，又上诉至广东省高院。

本案是一个涉港的法定继承纠纷。由于我们国家实行的是一国两制，目前呈现“一国

两制四法域”的格局。因此，涉港继承纠纷属于区际司法的调整范畴，目前，根据相关司

法解释，区际民商事纠纷在程序和实体处理上，都是参照涉外案件来处理的，使用国际司

法原则。本案的争议焦点集中在上诉人有没有继承权；如果有继承权，可以继承的财产有

多少。

焦点 1 杨文珍最后 住所地在哪？

根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见，涉外动

产继承，适用被继承人生前最后住所地的法律。那么，被继承人生前最后住所地就成了确

定动产继承准据法的连接点。也就是说，如果杨文珍的最后住所地被认定为香港，则适用

香港法律；如果其最后住所地被认定为汕头，则适用内地法律。

张荣新：汕头不是杨文珍常住地

据悉，杨文珍生前最后一次离开香港进入汕头市是2004年6月14日，在汕头市医

院去世的时间是2005年7月1日。

张荣新的代理人提出，在此期间，杨文珍在汕头肿瘤医院住院33天，在汕头大学医

学院第一附属医院住院50天，杨文珍在汕头的连续居住时间未满1年，因此汕头不是其

经常居住地。

杨家人：她移居后仍常住汕头

法庭注意到，除了杨文珍死亡时是在汕头大学医学院附属第一医院外，其他三次住院

都在汕大医学院附属肿瘤医院。

杨家人陈述，杨文珍根本不会粤语，在香港是住不惯的，因此从移居之日起长期居住

在汕头。她之所以选择居住在汕头，是基于亲属和社会关系都在汕头，事业和财产也在汕

头，并不是为了治病，香港的治疗条件远比汕头好。

但张荣新这边却有截然相反的说法，杨文珍4年前被检查出直肠癌，曾在香港玛丽医

院治疗，由于那里手术要等期，就选择回汕头治疗。

焦点2 夫妻共同财产适用什么法律？

在香港，实行夫妻分别财产制，登记在老公名下的财产就是老公的，登记在老婆名下

的就算老婆的。内地刚好相反，结婚后的夫妻财产是共有的，不管在谁的名下，老公老婆

都有份。

张荣新：本案适用香港法律

张荣新的代理人认为，杨文珍是2005年去世的，当时中国内地没有关于涉外夫妻共

同财产法律适用问题的规定。张家主张，本案适用香港法。

杨家人：属于内地法律的规制

杨家坚决反对适用香港法律。他们提出三个理由反驳。第一，本案发生遗产继承的时

点为2005年7月1日，本案原告的起诉时间为2008年，一审判决的时间为2011年1

月26日，而《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2011年4月1日才正式实

施，根据法不溯及既往原则，本案不应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用

法》；第二，对于杨文珍与张荣新婚姻财产关系的问题，现行中国内地《婚姻法》和《继

承法》均有相关规定，本案夫妻财产问题应适用中国内地《婚姻法》和《继承法》相关规

定，即杨文珍与张荣新婚姻存续期间的财产为夫妻共同财产；第三，本案杨文珍和张荣新

是按在中国内地按照中国内地法律规定的程序缔结婚姻的，二人的婚姻缔结地是中国内

地，婚姻效力是根据中国内地法律确定的，二人夫妻财产关系当然应属于中国内地法律的

规制。

焦点3 可被继承的遗产有多少？

对于遗产范围的问题，昨日上诉人和被上诉人之间进行激烈的争论。双方各拿出了一

份财产清单。

杨家人：财产认定有失公允

杨家开出的遗产清单有内地房产80套，番禺两幅土地使用权，还有巨额股票，包括

委托陈某琼、陈某萍以汕头市某公司名义持有的西安标准股份有限公司法人非流通股

27347104万股股权，委托黄某茂持有标准股份641118股，万科60多万股，还有东机

衣车工业(香港)公司100%股权等等。

张荣新拿出的杨文珍遗产清单仅有一个铺面、一套房、一辆车、数十万的存折和一些

首饰、衣物等。

根据一审法院的判决，杨文珍去世前登记在张荣新名下的房产只有18套，其中有若

干套已被售卖用于抵偿夫妻共有债务，可供继承的夫妻共有房产是13套。杨家人认为，

由于杨文珍去世后一直没有对遗产进行分割，张荣新在此期间购置的57处房产的款项均

来自于夫妻共同财产，法院理应对这一部分财产进行认定，但法院却单纯地以被继承人杨

文珍死亡的时间为标准，将张荣新在杨文珍去世后利用夫妻共同财产购置的房产认定为张

荣新的个人财产，有失公允。

对于是否存在巨额股票的问题，双方发生激烈的争论。根据杨家人提供的录音证据，

陈某琼、陈某萍承认该两人是受张荣新指示，为张荣新利益以汕头市某公司名义持有标准

股份27,347,104股，而据张家人提供的律师调查笔录，陈某琼、陈某萍却称其并非受张

荣新指示。(练情情)

2 金华涉两印度公民国际货物买卖合同纠纷案终审宣判

2012-6-15 8:53:09 来源：人民法院报

认定原审翻译身份不当 撤销原审调解协议

本报金华6月14日电 （记者 余建华 孟焕良 通讯员 胡冬阳）今天下午，浙江省金

华市中级人民法院对申请再审人（原审被告，系印度商人）RAHEJA DEEPAK

BHAGNANDAS（以下简称RAHEJA）和SHYAM SUNDER AGARWAL(以下简称

SHYAM)与被申请人（原审原告）丁学飞国际货物买卖合同纠纷再审一案作出判决，撤销

义乌市人民法院（2012）金义商外初字第3号民事调解书；由RAHEJA支付丁学飞货款

人民币100万元及利息；SHYAM对上述债务承担连带责任。

2011年11至12月，RAHEJA分六次向丁学飞购买水钻，12月15日，RAHEJA与

丁学飞经过对账，确认积欠货款共计人民币1183186元，扣除已付定金5万元，余款

1133186元未付，并在结算单（商业发票）上签名按指印。12月25日，SHYAM以保

证人的身份在与2011年12月15日结算单内容相同的另一结算单上签名按指印。后

RAHEJA拒付货款，称其是代表优洛公司与丁学飞签订合同。

丁学飞与RAHEJA和SHYAM国际货物买卖合同纠纷一案，于2011年12月30日

义乌法院作出（2012）金义商外初字第3号民事调解书，确认RAHEJA应支付丁学飞货

款人民币1133186元，SHYAM承担连带保证责任。调解过程中，由丁学飞聘请莫某担

任翻译。后原审被告以主体认定有误及审判程序违法为由，向金华中院申请再审。

今年3月7日，金华中院进行了公开听证，对再审申请是否符合法定条件进行审

查。3月31日依法作出裁定，决定由金华中院提审。4月27日，金华中院对该案进行了

公开开庭审理后认为，原审调解协议系两申请再审人的真实意思表示，但原审调解时，由

莫某担任申请再审人的翻译不当，该调解协议应予撤销；RAHEJA积欠丁学飞货款共计人

民币1183186元，扣减已付定金人民币5万元以及按照两申请再审人与16位经营户签

署的协议书所分得的人民币89481.01元，RAHEJA尚欠丁学飞货款人民币1043704.99

元，因丁学飞起诉时仅请求支付货款人民币100万元，比实际应收货款少人民币

43704.99元，该部分应视为丁学飞对自身权利的放弃。丁学飞在起诉时虽只要求

RAHEJA支付货款及相应利息，但此后其以SHYAM已为RAHEJA的前述债务提供担保

为由，申请追加SHYAM为本案共同被告，丁学飞请求SHYAM承担保证责任的意思明

确。因2011年12月25日结算单（商业发票）对SHYAM的保证方式未作约定，依法

应确认SHYAM对RAHEJA所负债务承担连带保证责任。法院遂依法作出上述判决。

记者另从金华中院获悉，当天下午法院在向申请再审人SHYAM和RAHEJA及其委

托代理人送达判决书时，他们拒绝签收，该院作了留置送达。

■法官说法■

依法平等保护当事人的合法权益

本案宣判后再审法官接受了记者的采访。法官说，无论是审理国内案件还是涉外案

件，始终坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则，依法平等保护各方当事人合法权益。

本案再审认定原审中由莫某担任申请再审人的翻译不当，并依法撤销原审民事调解书，也

体现了有错必纠，依法保护当事人合法权益的原则。法官还就此案的相关问题，作了说

明。

关于与被申请人丁学飞进行水钻商品买卖交易的主体是申请再审人个人还是优洛公司

的问题。金华中院再审认为，申请再审人提供的证据不足以证明其代表优洛公司与被申请

人丁学飞进行商品买卖交易，本案所涉买卖关系的主体应为RAHEJA个人。

首先，从举证责任看，两申请再审人认为RAHEJA是代表优洛公司与丁学飞进行商

品买卖，其应对该主张及优洛公司是否存在负有举证责任。本案中，丁学飞提交的原始销

售清单及2011年12月15日结算单中虽有优洛公司的名称，但RAHEJA并无证据证明

其在与丁学飞进行商品买卖时，已出示其为优洛公司雇员，代表优洛公司进行交易的相关

材料，且在上述单据上仅有RAHEJA个人签名或捺印，均未加盖优洛公司的印章。两申

请再审人在诉讼期间也未提供优洛公司注册登记的相关材料，无法证明该公司真实存在。

其次，从合同履行情况看，定金5万元是由RAHEJA个人支付，且所购货物也是送到其

指定的仓库或租住处。本案纠纷发生后，丁学飞分得的货款89481.01元，亦由RAHEJA

和SHYAM个人支付。第三，从常理看，RAHEJA与丁学飞等其他义乌商户因货款问题发

生纠纷后，直至再审审理期间，一直向其家人筹款，并未向所称的优洛公司汇报或要求优

洛公司支付所欠款项，明显与常理不符。综上，两申请再审人提供的证据不足以证明与丁

学飞进行商品交易的主体是优洛公司，法院确认与丁学飞进行商品交易的主体是RAHEJA

个人。

关于为什么不解除对两位再审申请人限制出境的措施。再审法官解释说，义乌法院受

理该案后，根据丁学飞的申请，依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三

条第（二）项之规定，对RAHEJA与SHYAM作出限制出境的决定，丁学飞为此提供了

担保。金华中院再审过程中，RAHEJA与SHYAM请求法院解除限制出境措施。因本案诉

讼标的有100万元人民币，但其二人仅愿提供10万元人民币的担保，不符合解除限制出

境条件，因此法院未予准许。

3 “光勇”轮提单纠纷案

发布日期：2008-06-26 文章来源： 互联网

原告：福建省东海经贸股份有限公司（简称“东海公司”）

被告：双龙船务有限公司（Ssangyong Shipping Co. Ltd）（简称“双龙公司”）

被告：中国福州外轮代理公司（简称“福州外代”）

「案情简介」

一、具体案情

1998年1月12日，东方能源（香港）有限公司（简称“东方公司”）与福州保税

区建诚贸易有限公司（简称“建诚公司”）订立柴油进口合同，约定东方公司出口5，

000吨柴油给建诚公司，每吨181美元，CFR福州马尾。合同允许卖方装船时多装或少

装5％，装货港韩国安山（ONSAN），买方以信用证方式付款，信用证得在提单签发之

日起90天以美元按发票金额支付。信用证下跟单文件为商业发票、正本提单、数量证明

书、质量证明书等。

东海公司根据其与建诚公司、福州吉福石化公司连江东升保税油库（简称“吉福油

库”）的《长期代理进口协议书》，作为建诚公司的开证代理人，在建诚公司向其支付

800，000元开证保证金后，于1998年1月16日在中国建设银行福建省分行开立了

FJLC9801014信用证。信用证载明开证申请人为东海公司，受益人为东方公司，总金额

875，000美元，提单签发日起90天按发票金额付款，装船港韩国安山，目的港中国福

州，货物为轻柴油，数量5，000吨（±5%），单价CFR175美元。

1998年1月20日，双龙公司签发了NO.1提单，提单载明托运人为东方公司，收

货人凭指示，通知人为东海公司，船名“光勇”轮，装港韩国安山，卸货港福州马尾，装

轻柴油5，234.71吨。提单由船长PARK KIL NAM签发。

1998年1月27日，托运人东方公司传真给双龙公司，要求双龙公司在未收到正本

提单的情况下将“光勇”轮所载轻柴油中的3，034.71吨交付给福州明达电力开发公司

（简称“明达公司”），其余2，200吨交付给吉福油库，并保证由此产生的一切责任与

损失由东方公司负责。同日，双龙公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福

州外代将“光勇”轮货物放给明达公司、吉福油库。福州外代在收到船东电话指令后，于

当日开出两张小提单，准予明达公司、吉福油库提取上述货物，货物已凭小提单提走。

1998年2月9日，东海公司依照信用证的约定，向开征行承兑赎得包括上述NO.1

号提单在内的全套单证。1998年2月12日，东海公司持正本提单到福州外代处提货

时，得知福州外代已无单放货。此后，东海公司多次向放货人、提货人追讨。2月19

日、3月28日建诚公司给东海公司出具《承诺书》，表示货物已由其于1月28日提货

报关，除其已付800，000元保证金外，其将向东海公司支付开证费111，69元，承兑

费11，505元，改证费200元，东海公司开证手续费76，263元及货款，但建诚公司未

履行承诺。1998年4月10日，东海公司在福州市中级人民法院申请诉前保全，福州市

中级人民法院的（1998）榕经保字第10号、第11号裁定书裁定冻结建诚公司银行存款

6，902，553元或查封、扣押相应价值的财产，裁定止付受益人东方公司的

FJLC9801014号信用证项下875，000美元，上述措施均未能保全到有关财产。

1998年4月22日，东海公司与东方公司签订了一份《协议书》，将本案信用证的

付款期延长至1998年7月15日。

1998年4月25日，东海公司与东方公司、建诚公司签订了《补充协议书》，再次

明确信用证的付款期为同年7月15日，并约定：建诚公司将其储存在吉福油库的大约

6，000吨柴油的所有权转让给东海公司，东海公司同意在1998年6月15日前，只拥

有这批柴油的所有权，不实质处分这批柴油，6月15日前建诚公司须付清相当于916，

074.25美元的人民币以赎回这批油，否则东海公司可将油出卖以收回上述款项。

1998年4月27日，东海公司以其与东方公司就有关问题达成协议为由，向福州市

中级人民法院提出撤销止付信用证的裁定，解除财产保全。

1998年5月18日、7月13日，东海公司通过其律师两次向双龙公司发索赔函，要

求双龙公司因无正本提单放货赔偿原告货款和利息损失。东海公司上述追偿行为未取得任

何效果。

1998年7月20日，开证行中国建设银行福建省分行对外支付本案信用证项下“光

勇”轮所载柴油的货款。

1998年7月27日，中国建设银行福建省分行向东海公司发出通知函称：“我行已

于1998年7月22日付款，其中你公司用自有资金买汇付款597，184.96美元，我行垫

付资金318，884.51美元，垫款利息按合同规定以每日万分之五收取。”

东海公司无进口柴油许可证。

二、双方争议的主要焦点

（一）原告的诉讼请求原告认为：其从东方公司进口柴油，在其承兑赎单后，凭正本

提单于1998年2月12日向被告双龙公司的船舶代理人被告福州外代提货时，发现福州

外代已依双龙公司指令，在没有正本提单的情况下，仅凭副本提单及保函将货物交付他

人，而原告已就该批货物对外付款，为此，原告向厦门海事法院提起诉讼，要求法院：

（1）判令两被告连带赔偿货款损失6，803，416.2元；（2）判令两被告连带赔偿原告

开证费11，169元、改证费200元、合同代理费76，263元、诉前保全费35，043

元、37，718元；（3）上述货款、费用自1998年7月25日起日万分之五的利息。

（二）被告的答辩意见被告双龙公司认为：近洋运输中，信用证付款的情况下只能凭

保函无单放货。原告只是进口商的开证代理人，其无进口许可证，不可能提取提单项下货

物，原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可放货，对外承兑付款，原告已依债权关系追

索贸易合同的买家，并已部分受偿，故不应转而向船东主张提单项下的物权。

被告福州外代认为：其作为双龙公司代理，依双龙公司指令放货，责任应由双龙公司

承担；原告在发现货被提走后，并未依提单关系向船东和福州外代主张提单权利，而是以

贸易合同开证人的身份，与贸易合同的卖家东方公司及实际收货人建诚公司交涉，并达成

一份补充协议，对原贸易合同作了补充，因此，提单物权凭证效力归于灭失。原告7月份

对外付款前，虽占有提单但非善意持有人，无诉权。国际油轮运输中，尤其近洋航运中，

正本提单流转时间长，代理公司凭船方指令放货，符合国际惯例。

「律师代理词」

一、原告律师的代理词

原告委托代理人，厦门群贤律师事务所赵德铭和陈志铭律师认为：（一）本案为共同

侵权之诉，两被告应承担连带赔偿责任。

根据《中华人民共和国海商法》和我国的司法实践，提单作为货物的物权凭证，谁拥

有提单，谁就拥有提取并控制货物权利。除此之外，其他人在没有法律依据的情况下，擅

自提取货物，侵害了提单合法持有人的物权。

根据《中华人民共和国海商法》第七十一条，提单是承运人据以交付货物的保证。可

见，把货物交给提单合法持有人是承运人及代理人的法定义务，同时，提取并控制货物是

提单合法持有人的法定权利。本案两被告的无单放货行为，客观上已经构成对原告物权的

侵害。

原告之所以对外开证承担付款义务，是因为有提单作保障，在被告建诚公司等不履行

付款赎单义务的情况下，原告可以留置并处分货物。

被告福州外代作为专业性船务代理公司，明知无单放货侵犯了提单持有人的权利，是

一种违法行为，而仍将货物放给了非正本提单持有人，根据《中华人民共和国民法通则》

第六十七条的规定，两被告应承担连带责任。

（二）原告有权行使追偿选择权，就所遭受的损失向负有连带责任的任何一方或几方

被告主张赔偿，在这种索偿得到完全满足以前，本案中的其他连带责任方（包括两被告）

不能免除其赔偿责任。

被告把原告的追偿行为当成认可无单放货、免除承运人及代理人责任的表示，这种认

识与法律规定相悖。原告依法拥有对共同侵权人索赔的选择权，原告向其中一个或者一个

以上共同侵权人的索赔，属于依法行使索赔权利，依法行使权利并不会解除其他侵权人的

侵权责任。

在缺乏充分证据证明提单持有人明确同意无单放货的情况下，提单合法持有人与无单

提货人单纯的协商以及订立没有履行或者没有完全履行的赔偿协议，并不能认定提单持有

人存在该项同意。有关追索与赔偿协议完全是提单持有人不同意无单放货而进行索赔的有

力证据。

二、被告律师的代理词

被告双龙公司委托代理人，上海段和段律师事务所高俊和徐捷律师认为：（一）近洋

运输，提单流转滞后，信用证付款情况下，只能凭保函放货。这种做法，有利于贸易和运

输的发展，有其客观必然性。

（二）建诚公司是贸易合同的买家，原告只是信用证开证代理，没有进口许可证，无

法成为适格的合法收货人，不可能合法占有本案涉讼货物，双龙公司根本无法凭正本提单

将货物交付给原告。双龙公司是凭保函将货物交付给了合法的货主。

（三）原告明知双龙公司凭保函放货，并且认可、承兑付款。凭保函放货，与原告主

张的损失，无必然的因果关系。相反，正是由于原告接受存在重大不符点的议付单据，才

造成货款对外支付。

（四）原告一直主张债权，只是无法完全实现债权，才转而主张物权，目的是把商业

风险转嫁给船东。原告主张了债权，并且部分受偿，已丧失了提单项下的物权。

据上，被告双龙公司恳请法院驳回原告的起诉。

被告福州外代委托代理人，该公司职员陈晖、祝光明认为：福州外代完全依船东的指

令行事，并未超越代理权限范围，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的

规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的

代理行为，承担民事责任。据此，福州外代在本案中不承担任何民事责任。根据最高人民

法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第83条的规定，只有对已实施的民

事行为负连带责任的，在民事诉讼中才可以列为共同诉讼人。因此，本案原告对福州外代

没有诉权。

原告在2月12日发现货已被实际收货人提走后，并未通过提单关系向船东和福州外

代主张提单权利，而是以贸易合同开证人身份，与国际贸易合同卖方和实际收货人交涉货

款支付及货物处理问题，并在4月25日签订一份补充协议，该补充协议是对原贸易合同

的补充，说明原告愿意改变条件，变通方法，继续履行原贸易合同，从而在事实上认可了

实际提货人的提货行为，即原告已经对提单项下的债权进行了处分。这标志着原告不能再

对同一提单项下的货物向福州外代主张物权，标志着本提单的物权凭证效力由于原告的上

述行为而归于灭失。

证据证明原告实际对外支付货款是在7月份，由于原告未付货款就取得提单，是未付

对价的占有，因而原告不是提单的善意持有人，不能对承运人主张基于物权的诉权。

目前在国际油轮运输中，收货人通常凭保函及提单副本提货，而承运人代理凭船东指

令放货，这已经成为国际惯例。福州外代在船东指令下凭收货人保函放货，完全符合国际

惯例。

原告企图将贸易风险转嫁给承运人及其代理人，其起诉福州外代的事实和理由不成

立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

「一审法院判词」

审理本案的厦门海事法院合议庭认为：本案纠纷因双龙公司和福州外代无正本提单放

货而引起。无单放货的侵权行为在中国，故处理本案纠纷应适用中华人民共和国的法律。

原告虽然不是本案诉争货物的合同进口人，但却是支付进口货物款项的开证申请人。根据

信用证法律关系，香港东方公司在按信用证要求向银行提交提单等规定单据后，原告有义

务承兑赎单，并由此成为提单合法持有人。原告是否持有进口柴油许可证以及是否为柴油

进口人，不影响原告享有提单项下的各项权利，即原告有权凭正本提单向承运人及其代理

人主张物权。根据《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，凭正本提单支付货物是承

运人及其代理人的法定义务，该项义务并不因近洋运输和信用证付款而改变。双龙公司作

为承运人在未收到正本提单的情况下凭托运人的保函即通知其代理人放货，即违反了我国

法律，又有悖于国际航运惯例，系对原告的侵权，故应就其过错向原告承担相应的民事责

任。福州外代作为承运人的代理人，应在法律规定的范围内行使代理权，其明知无单放货

不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，也构成对原告的侵权，因此福州外代应就其

过错与双龙公司向原告承担连带赔偿责任。原告在得知货物被无单交付后，曾向提货人、

放货人、贸易合同的卖方主张权利，并与提货人、贸易合同的卖方订立《补充协议书》，

但这些作为均是原告在其合法权益受到侵害时而采取的挽回损失或避免损失扩大的积极措

施。因原告并未向承运人及其代理人明确表示放弃追索，也未能通过履行上述《补充协议

书》挽回损失，因此不能据此认定原告已同意或认可了被告的无单放货行为，也不能由此

认为原告所持的提单已丧失物权功能。被告关于本案纠纷中原告通过贸易关系向卖方等主

张了债权，便不能再依据运输关系向承运人主张提单物权的辩称缺乏法律依据，因此，不

予采纳。被告还辩称原告得到了实际提货人的部分赔偿，在原告否认的的情况下，被告不

能进一步举证，故不予认定，因此，原告因被告无单放货造成的损失应包括信用证下的货

款，原告的进口开证代理费，又因建城公司已付原告80，0000元开证保证金，故此款应

从信用证下款项中扣除。原告诉请的开证费，改证费等系原告的业务成本支出、与被告无

单放货无关，不予支持。原告诉请的其在福州市中级人民法院申请诉前财产保全的费用与

被告无单放货亦无必然联系，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》规定，厦门海事法院判决如下：一、双龙公司应于

判决生效之日起十日内赔偿东海公司货款6，803，416.2元及相应利息，并赔偿开证费

76，263.（其中货款利息自1998年7月25日起，计算至实际付款日）；二、福州外代

与双龙公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。

本案诉讼费45，000元，原告负担4，500元，两被告连带负担40，500元。

「专家评析」

本案是一个比较典型的无单放货纠纷案件，案情复杂，涉及国际贸易合同法律关系、

代开信用证合同关系、信用证法律关系、代理法律关系和海上货物运输合同关系等。但

是，归纳起来，案件争议的主要法律问题是三个：一是无单放货案件的性质，二是承运人

的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任；三是本案提单项下权利是否丧失。

一、无单放货案件的性质法官审理案件必须确立两个裁判基础：一个是对事实定性，

确定案件当事人之间的关系的性质；另一个则是根据该关系的性质，找出调整该关系的现

行法律规范。因此，审理无单放货案件，首先应明确提单持有人与无单放货行为人之间的

关系性质。

（一）无单放货案件定性问题首先是一个国际私法的识别问题，其识别的根据，应以

法院地法为原则。

无单放货案件均具有涉外因素，是典型的涉外案件。因此，对案件有关事实情况的性

质作出定性，首先涉及的是国际私法中的识别问题。

国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作

出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律

认识过程。

我国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出了如下建

议：对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以

参照可能适用的法律来解决。 可见，在理论界以法院地法为依据解决识别问题是通说。

在各国司法实践中，也多采用法院地法进行识别。 我国司法实践中亦是依我国的法律观

念进行识别。据此，我国法院对无单放货案件所涉事实情况的定性，识别的根据应以法院

地法即我国法为原则。

（二）无单放货案件的概念根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定，提单

是承运人保证据以交付货物的单证。因此，凭正本提单交付货物的义务主体只能是签发提

单的承运人。据此，严格意义上的无单放货案件应是指提单持有人依据正本提单诉请签发

提单的承运人返还提单项下货物或赔偿相应货物损失的案件。

（三）司法实践中对无单放货案件定性的状况1993年7月1日《中华人民共和国海

商法》实施以前，我国法院对无单放货案件性质的认识是，国际货物买卖是单证买卖，认

单不认人，提单是物权凭证，无单放货案件当事人之间是物权关系，只要无单放货便构成

侵权；《中华人民共和国海商法》实施后，是合同之诉和侵权之诉存；1997年第1期

《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货

物运输无单放货、提货、代理放货纠纷再审案”，是个分水岭，自此，最高人民法院确认

无单放货案件应按违约定性，并在以后的案件审理与批复中坚持这一观点，但至于为何定

性为合同之诉，却没有具体说明。

由此可见，我国法院对无单放货案件性质的认识，有一个从侵权之诉转向合同之诉的

演进过程。很明显，前后对无单放货案件定性并不一致。这种情况的出现，与理论上对提

单性质的认识有很大关系。

（四）提单的性质提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提

起侵权之诉没有法律根据。

《中华人民共和国海商法》第七十一条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合

同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明

的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条

款，构成承运人据以交付货物的保证。”这一条的含意，现在通行的看法是明确了提单的

三项功能，即提单是海上货物运输合同的证明；是一张货物收据；是一张物权凭证。 对

前两个功能，理论界没有异议，主要的争论是第三项，即提单是否具有物权凭证性质？

从法律的文义解释角度推敲该条规定，可以看出，该条有前后两句话，前一句，是从

功能的角度，对提单进行定义，说明提单是什么。按照文意解释，要构成我国海商法所称

的“提单”，必须同时具备三个功能要素，第一、用以证明海上货物运输合同；第二、用

以证明货物已经由承运人接收或者装船；第三、承运人保证据以交付货物。缺少任何一个

要素的单证，都不是我国海商法所称的“提单”。显而易见，海商法在这里设定了一个法

律事实：提单一旦签发，就构成“承运人保证凭提单（据以）交付货物”这一法定的提单

条款。该条的后一句话是对上述定义中“保证”的具体补充说明，即具体向谁交付、如何

交付货物。实际上是海商法在进一步确立另一个法律事实：提单中载明的向记名人交付货

物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据

以交付货物的保证。即承运人必须保证将货物交给①记名提单上记名的收货人；②指示提

单上的被背书人；③空白提单的提单持有人。据此，我国海商法在第七十一条中对承运人

签发的提单，实际上是规定了两个法律事实，构成承运人的两项保证条款，即首先承运人

保证凭提单交付货物；其次承运人还保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单

持有人。综上所述，从我国海商法第七十一条本身导出的结论是：提单除了是海上货物运

输合同的证明和货物收据外，还是确定货物交付方式的单证，但从该条款本身并不能得出

提单是物权凭证的结论。

长期以来人们一直受提单是物权凭证这一观念的影响，认为持有提单就对货物拥有物

权，以致大量的无单放货案件以侵权为由诉到法院，而法院也允许当事人选择诉由，产生

现在无单放货案件违约与侵权诉讼并存状况。对提单是物权凭证这一看法，理论界反思的

声音越来越多。有的学者甚至提出认为提单具有物权凭证功能是历史的误会。

目前主张提单是物权凭证的主要学说如下几种：（1）所有权说：认为提单是所有权

凭证或是货物所有权的支配文件。主要理由是①按照商业惯例，占有提单即等于占有货

物，转让提单就等于转让货物；②如果出让人的意思是转移货物的所有权，则提单受让人

就取得货物所有权；③提单可以作为买卖的标的和押汇的工具。

（2）占有权说：认为提单持有人凭提单要求承运人交付货物的权利，是基于提单持

有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁持有提单谁就取得了占有货物的权利。

（3）综合说：认为提单代表提单项下货物的物权，而物权包括自物权（所有权）和

他物权（抵押权、质权、留置权等），提单持有人对提单项下的货物可能具有不同的物

权。

（4）拟制占有说：认为提单即代表货物，转让提单即转让对货物的占有权，占有提

单即等于占有货物。提单持有人对货物的占有权，是提货债权的基础。

从以上各种学说中可以看出，都是基于“提单代表货物本身”、“提单交付等于货物

本身的交付”这些假定。但是，没有哪一个国家是以明确的法律条文来规定提单是物权凭

证。有关的规定都是从维护商业习惯角度，以法律规定确认交付提单具有交付货物的同样

效果，解决的是国际贸易中买卖合同项下的货物交付问题。因此，学界有反对提单有物权

凭证性质的学说，即否定说。

（5）否定说：认为提单根本不代表物权，提单表彰的是“运送物之交还请求权”，

属于债权性质。提单的交付与物品交付有同一效力，提单项下货物的处理必须以提单为据

等提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于提单的这种债权性。

上述否定说有一定道理，提单的物权凭证性质，不能用英美法的思维，以商业实践中

的习惯做法为基础简单假设，而应立足于我国现有法律框架进行实在法意义上的客观分

析。权利的来源要有先后的次序。如前述及，提单首先是确定货物交付方式的单证，货物

没有交付，运输合同便没有完结，此时，提单持有人相对于承运人而言，首先具有的是基

于运输合同或提单的货物返还请求权。英美法中只有契约、侵权、动产、不动产等概念，

并无物权、债权概念，“物权是大陆法系民法上的概念，在罗马法中已有出现，一直沿用

至今。” “document of title”翻译成“物权凭证”的确值得推敲。提单是物权凭证的

说法来源于英国的判例，这一点是公认的事实。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案

中，英国法院首次确认document of title，“买方将提单背书给一个善意被背书人后破

产，卖方欲行使停运权并向已支付对价的善意被背书人主张权利。在二审中特别陪审团作

出判决，认定提单经过这样背书、交付转移后，货物所有权就转移了，被告胜诉。” 从

这个案例中看，法官实质上肯定的也是提单在货物买卖中的交付功能。提单在货物交付方

式上发挥了作用。在现代物权变动理论中，“交付作为公示方法，是着眼于动态的物权变

动。处于静态的动产物权，则以占有作为公示的方法。交付与占有分别从静态和动态两个

方面来表现动产物权关系，二者相辅相成，占有是交付的结果。” 提单项下的货物，占

有显而易见是承运人占有。托运人把货物交给承运人，即将货物的占有转移给了承运人，

承运人收回提单将货物交给合法提单持有人，对提单项下货物的占有才转移。所以提单持

有人对承运人而言，具有的首先是货物返还请求权，根本不是占有权。

现代社会的进步巨大，传统民法面临着现代化的冲击，其本身也在现代化。传统的交

付方式仅仅限于现实交付一种，即指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得标的物的

直接占有。由于商品经济的发达，物流速度大大加快，促进交易便捷便有了客观的需求，

这种现实交付方式开始跟不上发展的需要，于是传统交付制度有了发展，在一些国家和地

区的交易实践中逐步出现了新型的交付方式，包括简易交付、占有改定 和指示交付。民

法理论已经放弃了死守现实交付的思路，但上述提单是物权凭证的学说却在死守现实交付

理论，纷纷将不在占有之下的货物拟制为占有，来适用现实交付理论以解释国际货物买卖

中的交付，显然难以自圆其说。

指示交付，又称返还请求权让与，是指在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与

受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使，

以代替现实交付。学理上也称之为返还请求权代位。《德国民法典》第931条规定：

“物由第三人占有时，所有人得以对于第三人的返还请求权让与给受让人，以代替交

付。”由此可见，返还请求权让与，已经发展成为独立的一种国际货物买卖交付方式，债

权的让与并不依赖于对货物的占有。

国际贸易的发展不仅发展了民法的货物交付方式，还发展了民法中的质押理论，出现

了权利质押。我国担保法在质押一章专设权利质押一节，将提单、仓单等提货债权单证作

为可以质押的权利凭证。动产质押与权利质押的根本区别在于：权利质押存于权利之上，

而非存于动产之上。在押汇协议的约定下，提单交付给银行，即是将提单项下货物的返还

请求权转让给了银行。权利质押与指示交付理论一样，都是国际贸易实践发展的产物。提

单只是被国际贸易使用的一种工具，提单本身表彰的是货物返还请求权，贸易中将其作为

取得权利的权利，是运输环节以外的买卖、结算环节中相关法律的规定，是提单所证明的

返还请求权证明了提单持有人在买卖合同项下的权利。而不是提单本身在直接证明国际货

物买卖合同项下的权利。

《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标

的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，我国现有法律规

定确认的是提单可以作为交付的方式，提单是提取标的物（运送的货物）的单证。出卖人

可以向买受人交付提取货物的提单，以取代货物的现实交付，这是在立法上对指示交付即

返还请求权让与的确认。我国海商法第七十一条设定的承运人保证据提单交付货物的法律

事实，与我国合同法的这一规定正好相呼应。由此可见，提单是物权凭证，在我国立法上

找不到法律依据，而提单转让表彰返还请求权让与，却有相关的明确法律根据。

综上所述，不是提单的性质改变了，而是物权变动理论中的交付制度发生了变化。提

单不是占有权的凭证，其本身并没有直接表彰物权，表彰的是货物返还请求权。提单的转

让只是代表一种交付方式，让与的是货物的返还请求权，这一请求权的实现，才有占有的

结果出现。国际贸易的交付方式是提货请求权的转让，跟占有不占有货物无关。依据提单

并不能证明提单持有人对货物拥有物权，提单持有人对货物拥有物权的根据是国际贸易中

买卖合同或押汇协议等法律关系。因此，称提单为“物权凭证”，在我国现有法律框架

下，没有根据。明确这一点的意义在于，提单持有人仅仅凭提单并不能主张物权，凭提单

提起侵权之诉，缺乏法律根据。

（五）无单放货案件的性质提单持有人与承运人之间是海上货物运输合同法律关系，

无单放货案件的性质是合同之诉。

应托运人要求，承运人缮制签发提单后，承运人与提单持有人之间就产生了提单债权

债务关系，这是我国海商法第七十八条第一款的法律设定。但该款的文字是“承运人同收

货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”“提单的规定”的性

质如何？学术界有不同看法：1、涉他合同说：又称为第三人合同，认为提单的规定是运

输合同性质，托运人是为收货人利益订立运输合同，收货人作为受益的第三人，可以取得

以自己名义直接请求承运人履行运输合同项下义务的权利。这一学说的特点是：收货人作

为受益第三人，其权利义务完全取决于托运人与承运人的约定，其债权有可能被承运人对

托运人的一切抗辩所对抗。此说显然无法解释我国海商法第七十七条所规定的提单最终证

据制度，因为在国际贸易中，出于交易安全考虑，绝不允许收货人的权利处于不确定状

态。

2、合同让与说：认为提单的规定是运输合同性质。提单的转让，使提单所包含或证

明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，提单持有人因之成为

运输合同的当事人。

合同让与说不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权

利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。合同转让后，作为出让人的托运人并不能

完全脱离该被转让的运输合同，根据我国海商法第八十八条的规定，承运人申请拍卖所留

置的无人收受的货物，拍卖款在清偿其债权后，剩余的金额，仍应“退还托运人”。可

见，提单的出让，并不能在托运人与承运人之间消灭被转让出去的为提单规定的合同关

系。

3、证券说：认为提单是表明承运人承认已接收货物，并负有在目的港将货物交给提

单持有人这一债务的有价证券。提单表彰运输合同上的债权，将运送物的交付请求权从运

输合同中相对截离出来，作为证券上的权利行使。这一说本身承认提单的证券关系与票据

关系有很大的差别。票据在民法理论中一般认为是单方法律行为，而提单并不是。票据制

度中，后手的债权人对前手有追索权，而提单制度中没有。我国海商法第七十八条没有规

定提单持有人与提单其他背书人的关系也按提单的规定确定，即是不承认后手对前手有追

索权。

4、新合同说：认为提单在收货人与承运人之间形成了一个单独的运输合同。 英国的

默示合同理论与此说有相似之处。这一说法主要是在形式上是否具备合同订立的意思表示

方面受到质疑。

5、法律规定说：认为收货人取得的权利是基于法律的规定。既不是托运人的权利，

又不是出于合同的约定。托运人因运输合同取得的权利与收货人因法律规定取得的权利，

并非两个权利，而是一个权利，只是收货人取得权利时，托运人对于承运人依运输合同所

得行使与之有关的权利，处于休止状态，不能再予行使而已。 此观点的问题是认为收货

人因法律规定取得的权利与运输合同项下的权利是一个权利。

综合以上学说，可以看出，虽然分别在一定程度上说明了提单持有人与承运人之间法

律关系的性质，但总有不能圆满解释海运、贸易实际状况的地方。究其原因，我认为，之

所以用法律规定形式确定提单持有人（非托运人）与承运人之间的权利义务，就是因为依

靠涉他合同、合同转让、证券、新合同等学说所涉及的已有民法理论，适用相关民事法律

规范，无法达到提单制度所追求的转让目的。

关于提单持有人与承运人之间的法律关系的性质，应从以下五个方面来理解：1、海

商法第七十八条第一款规定，是法律为保障提单的可转让性，预先设立的权利义务关系事

实。该款规定是一项制度设定，是法定提单制度的一部分。其制度价值是为了配合国际货

物买卖合同中风险转移理论，弥补涉他合同理论的不足，为减少诉累，提高商事效率，通

过立法给予收货人、提单持有人海上货物运输合同当事人的法律地位。

2、提单代表的是一种法定的商法制度，本身不会自行发生作用。发生作用是选择提

单作为贸易工具的结果。承运人、收货人、提单持有人对提单所载海上货物运输合同条款

并非没有一致的意思表示。提单在国际贸易中发挥作用靠的是其在商法意义上的整体制度

价值，国际贸易的参与者选择提单作为工具，不是选择提单本身，而是选择提单制度，提

单制度基本法定，有国际统一基础，特别是对承运人不可免除的最低责任的规定，使提单

制度稳定而明确，这正是国际贸易参与者信赖提单制度的基础。收货人、提单持有人作为

国际货物买卖合同的买方，在与卖方（托运人）签订买卖合同时，一旦约定采用

CIF/FOB/CFR等贸易术语，采用跟单信用证或跟单托收等结算方式，就构成对提单制度

的选用，根据海商法第七十八条第一款的规定，这意味着收货人、提单持有人将要成为法

定提单法律关系的一方当事人，受提单的规定约束。因此，作为买方的收货人、提单持有

人要维护自己的权益，可以对提单的格式、基本内容在签订买卖合同时行使选择权，与卖

方（托运人）在买卖合同中约定。如果不作出特别约定，只是选择提单作为工具，则卖方

只要在运输环节要求承运人签发提单，就是履行了买卖合同的约定。这就意味着作为买方

的收货人、提单持有人同意卖方（托运人）的选择，认同提单的规定内容。据此分析，作

为国际货物买卖合同关系中买方的收货人、提单持有人，在订立买卖合同时选择使用提单

制度，通过卖方（托运人）表明其要求承运人出具提单、希望其与承运人的权利、义务关

系按照提单的规定确定，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，这构成对承运

人的要约。而承运人签发提单的行为则是默示的意思表示 ，是收货人、提单持有人要约

表明的作出承诺的方式，根据《中华人民共和国合同法》第二十二条及第二十六条第一款

的规定 ，构成承诺。双方一致表示接受提单的规定作为彼此之间权利、义务的内容的合

同成立。

3、提单条款的内容本身就是托运人与承运人海上货物运输合同的部分或全部内容。

4、海商法的立法结构体系、及对提单条款内容的调整显示的立法意图是提单关系按

海上货物运输合同关系对待。

（1）1993年7月1日施行的现行《中华人民共和国海商法》总计15章278条。

提单问题作为运输单证安排在规范海上货物运输合同的第四章第四节进行规定。在立法结

构体系上将提单视为海上货物运输合同问题对待。

（2）我国海商法第七十八条、第九十五条规定均确定提单持有人与承运人之间的关

系依据提单的规定或适用提单的约定。另外，我国海商法第四十四条还规定：“海上货物

运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”

海商法第四章从第四十一条到第九十一条均是对承运人和托运人权利义务方面的明确规

定，根据本条的规定，涉及到这方面内容的条款均属于强制性规定，合同法理论中的意思

自治原则在这里不适用。在这里，立法显然将作为合同凭证的提单与海上货物运输合同同

等对待，对提单的权利义务内容，用调整海上货物运输合同的法条进行规范。

据上可见，无论是在立法结构体系方面，还是在具体规范内容方面，在立法上，已经

将提单关系定位为海上货物运输合同关系进行法律调整。

5、国际上先进的海运、贸易大国的相关立法趋势是将提单视为或直接规定为运输合

同。如英国1992年《海上货物运输法》第5条（1）规定提单包括或证明的合同属于运

输合同；美国参议院1999年9月24日《海上货物运输法》草案直接规定运输合同提单

或类似单证。

综上所述，表面上看，承运人同收货人、提单持有人之间的关系是法定的债权债务关

系，实质上，依然是当事人意思自治的选择结果，是合同关系。将上述“提单的规定”视

为是海上货物运输合同性质，既有法理根据，又符合当今国际海上货物运输立法的趋势。

（六）提单持有人的择诉问题提单持有人身份具有多重性，基于运输，相对于承运人

提单持有人是收货人或托运人；基于国际货物买卖合同，是买方；基于押汇协议，是质权

人。可见，多个法律关系可能集于提单持有人一身。据此，提单不是物权凭证不等于说提

单持有人本人没有物权，提单持有人的物权主要靠买卖合同及押汇协议等法律关系证明并

确立。提单持有人仍有依据物上请求权或侵权行为之债请求权起诉承运人的请求权基础。

问题是提单持有人与承运人之间存在海上货物运输合同关系，能不能选择诉讼？

在我国现有法律框架下，提单持有人只能提起违约之诉。理由是提单持有人选择诉讼

的权利受法定限制。《中华人民共和国海商法》第七十八条第一款规定：“承运人同收货

人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”而如前所述，提单持有

人与承运人之间的关系是法定的债权债务关系， “提单的规定”应视为是海上货物运输

合同性质。据此，提单持有人与承运人之间的权利、义务关系只能依法确定为海上货物运

输合同关系。在这里，法律规定排除了侵权关系。尽管，《中华人民共和国合同法》第一

百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有

权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但是，

“在民法适用上，以特别法优于普通法为原则。即对该事项有特别法时，应适用特别法，

而不适用普通法；只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。” 所

以，并不是承运人无单放货行为不存在受普通民法中的侵权行为法律规范调整问题，而是

由于我国海商法第七十八条这一特别法的规定优先适用于普通的民法规范，才导致不能适

用侵权行为规范的结果。因此，提单持有人对承运人只能提起合同之诉，这是民法的适用

原则使然。所以，在现有的中国法律框架下，对承运人无单放货行为提起侵权之诉与法律

规定不符，缺乏直接法律根据。

据此，最高人民法院将无单放货案件定性为违约之诉，按海上货物运输合同纠纷处

理，是有法律根据的。本案一审法院将案件性质确定为侵权之诉，没有法律根据。对此，

最高人民法院的态度是明确的，2000年8月11日，最高人民法院（2000）交他字第1

号《关于提单持有人向收货人实际取得货物后能否再向承运人主张提单项下货物物权的复

函》对福建省高级人民法院有如下答复：“本案提单持有人福建省东海经贸股份有限公司

与承运人韩国双龙船务公司形成了提单运输法律关系，应按海上货物运输合同纠纷处

理。” 二审法院据此认为“原审以侵权纠纷确定案由不妥。”

二、承运人的代理人按照承运人指示无单放货是否要承担责任（一）承运人应凭正本

提单放货的法律根据理论界有不少人认为在我国现有法律体系中，对承运人签发提单后如

何交付承运的货物，没有明确的规定。这种看法并不符合实际，这里面存在对法条的理解

问题。的确，调整海上运输关系的《中华人民共和国海商法》第四章海上货物运输合同的

第二节承运人的责任以及第五节货物交付，通篇没有一处直接规定承运人有凭正本提单交

付货物的义务。但是，这并不等于没有这个义务。义务的产生并不仅仅来源于直接的法

定，有效的合同约定同样依法产生义务。

如前所述，海商法第七十一条对提单设定的两个法律事实，即承运人保证凭提单交付

货物和承运人保证按提单中载明的交付方式将货物交给特定的提单持有人。经由托运人、

收货人、提单持有人、承运人等选择提单制度作为贸易工具的行为，通过承运人按照海商

法第七十二条第一款、七十三条第二款要求缮制签发提单，上述两个法律事实就成为提单

项下的法定条款，进而根据海商法第七十八条第一款的规定，成为承运人同收货人、提单

持有人海上货物运输合同项下的义务内容。该两个合同义务，经过合同法律规范的调整，

即产生法律约束力。因此，承运人应凭正本提单放货是有法律根据的，即是《中华人民共

和国海商法》的第七十一条及相关合同法律规范。必须指出的是，承运人凭正本提单放货

的义务是海上货物运输合同项下的合同义务，其效力来源是合同约定，并不是普遍适用的

法律强制性规定的直接法定义务。本案一审法院认为代理公司作为承运人的代理人，明知

无单放货不符合我国法律规定仍按双龙公司指令行事，构成对原告的侵权，应就其过错与

双龙公司向原告承担连带赔偿责任，实际上是将《中华人民共和国海商法》第七十一条规

定简单理解为法律的强制性规定，值得商榷。本案二审判决对此没有表态。

（二）承运人的代理人按照承运人指示无单放货无需承担责任。

根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，代理人可能对其行为承担责任的情形

有三个。一、按照第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承

担民事责任，代理人负连带责任；二、按照第六十六条规定，未经被代理人追认的，没有

代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为；三、按照第六十七条的规定，代理人知道

被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不

表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

本案中，不存在前两种情况，被告福州外代得到的授权很明确。第三种情况适用的前

提是“代理人知道被委托代理的事项违法”，那么，无提单交付货物是否属于违法是关

键。前文已经论及，凭提单交付货物仅仅是提单海上货物运输合同项下的交货义务，并不

是普遍适用的强制性法律规定义务。承运人完全可以与合同的另一方当事人约定变更交货

方式，如在提单灭失等情况下必须变更。如果将无单放货认定为违法行为，根据我国《担

保法》的规定，对该违法行为而进行的担保应为无效，但是对于此类善意保函在司法实践

中却得到普遍认可。国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年4月

以通知形式下发（83）国港06号文件，在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提

单加保函的形式提货。由此可见，承运人委托代理人不凭提单交付货物，完全是正常商务

范围内的事情，对代理人而言，不是违法行为。故此，代理人接受承运人无提单交货业

务，不适用第六十七条的规定，不可能产生承运人与代理人负连带责任的结果。

根据我国民法通则第六十三条的规定，在承运人指示代理人不凭提单交付货物的情况

下，代理人严格按照承运人的指示行事是其必须履行的代理合同义务，其按照承运人的指

示交付货物或者不交付货物均是在其代理业务范围之内，行为符合代理法律规范，代理人

本身无须承担责任。对无提单交货承担责任的应是承运人。因此，本案一审法院判令被告

福州外代就无单放货行为与被告双龙公司向原告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。

三、本案提单项下权利是否丧失提单一旦签发，提单持有人与承运人之间的提单海上

货物运输合同关系确立，提单海上货物运输合同关系与国际货物买卖合同关系、结算合同

关系是各自独立，完全不同的法律关系。但是由于提单持有人的身份多重性，上述法律关

系有可能以提单持有人为连接点产生交叉。是否相互影响，理论与实务界均有不同看法。

本案一审判决后，被告双龙公司、福州外代不服，向福建省高级人民法院提起上诉。

在前述最高人民法院给该二审法院的批复中，最高人民法院认为：“承运人韩国双龙船务

公司负有凭正本提单交付货物的义务。其接受托运人的保函并将货物交付给非提单持有人

（贸易合同的买方），侵犯了提单持有人的担保物权，违反我国法律规定和国际航运惯

例，本应承担无单放货违约赔偿责任。但是，提单担保物权人福建省东海经贸股份有限公

司通过与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了

部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸股份有限公司丧失了

因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。”

这一批复意见与公布于《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第4期的 “香

港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司、湛江纺织企业（集团）公司和深圳经

济特区进出口贸易（集团）公司无正本提单放货、提货纠纷案”〔“科达。玛珠”

（KOTA MAJU）轮案〕处理意见基本一致。该案中，广州海事法院认为：“在货物运抵

湛江时，原告持有合法提单，是提单项下的货物所有权人。……原告作为提单持有人，在

知道深圳公司未付货款而提取货物后，并未通过提单关系，向湛江船代、湛纺公司和深圳

公司主张提单权利，只是以国际贸易合同卖方的身份，与国际贸易合同买方深圳公司交涉

支付货款。经原告与深圳公司协商，货款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，深

圳公司并以此方式，向原告支付了60万美元的货款。事实表明，深圳公司原本是本案所

涉国际贸易合同的买方，其无提单提取货物在主体上没有错误。原告在事后也认同了被告

湛江船代、湛纺公司、深圳公司无提单交货、提货行为。原告与深圳公司协商改变货款支

付方式，标志着本提单不再具有物权凭证的效力。原告依据不再具有物权效力的提单向湛

江船代、湛纺公司和深圳公司索赔货物及利息损失，不予支持。”

代表最高人民法院态度的上述意见发布后，引起了理论界不同反响，有人认为这种判

决，是对英国法中的禁反言理论的错误理解，适用禁反言理论的前提，即提单持有人丧失

提单项下的权利的前提，应当是提单持有人在无单放货之前有意思表示同意无单放货，而

不是事后认可。 也有人认为：“在提单持有人根据不同合同可向不同方主张权利时，判

决他有权选择诉讼对象是正确的。但提单持有人选择起诉一方后并不必然丧失对另一方的

诉权。……提单持有人的这种权利是合同保障的，没有理由认为他在有两种合同权利时必

须二者择其一行使。仅仅协商改变付款条件并不构成提单持有人放弃对承运人的权利的意

思表示。”

上述理论界的不同看法不无道理。我国不是普通法国家，是大陆法系国家，法律体系

是成文法组成，本身没有禁反言理论适用的前提。但从现有法律框架进行分析，同样可以

得出这种结论。

如前所述，提单债权债务关系是提单持有人与承运人之间的海上货物运输合同关系，

提单项下的合同义务只能由该合同的当事人重新协商一致，才能变更、解除。在运输途

中，要改变交货方式，必须先将提单交回承运人，消灭凭提单交货这种交货方式的约定，

否则，承运人的凭提单交货义务不能解除。当提单不符合信用证的要求，而没有按正常的

流转程序转让给国际货物买卖合同的买方，从银行退回到托运人手中时，作为托运人的提

单持有人，与承运人之间的关系并不是提单海上货物运输合同关系，而是托运人与承运人

的海上货物运输合同关系，此时，托运人与承运人作为合同双方，可以协商改变运输货物

的交付方式，如双方认为不再以提单作为交付工具，则托运人也应将提单交回给承运人，

否则，说明双方并没有改变交货方式约定。承运人海上货物运输合同项下的凭提单交货义

务没有消灭，除非不可抗力，必须履行。提单持有人的单方行为并不能改变合同内容。可

见，只要持有提单，就拥有向承运人索赔的合同项下权利，只要不超过时效。

再看买卖合同，跟单的货物销售，就是对货物的销售要提供有关单据，如提单、发

票、汇票、产地证等，并用这类单据控制货物的交付。合同双方选择提单作为工具，目的

是采取商业信用加银行信用以取得双重交易安全保障。提单立法中对签发提单的种种限制

表明，立法为承运人设定了其在国际贸易中应充当一定的保障交易安全的角色。并不是仅

仅将货物从一港运到另一港就完事，而且有中间人作用。这种角色最重要的就是保证向提

单持有人交付货物。保障的就是交易安全。上述提及的案例，是承运人无提单放货，导致

双重保障交易安全这一目的无法达到。提单持有人被迫采用其他安全性较差的交易方式补

救。如果允许承运人因这种补救措施的采用而免除其运输合同项下的凭提单交货义务，则

提单制度的保障价值荡然无存。提单持有人没有将提单交回承运人，说明其没有放弃向承

运人履行合同义务的权利。

承运人无单放货往往取得相应的保函，保函关系是对凭提单交货提单制度价值的保

障。承运人这种行为表明，其同样认同提单制度的保障价值。现在反而是法院一些判决打

破这保障链条。这类判决，在法理上缺乏充分依据，与国际通行做法相左，值得商榷。笔

者认为，只要不过诉讼时效，提单持有人有权要求承运人履行凭提单交货合同义务。本案

中，一审法院虽然对案件定性欠妥，但判令承运人对无单放货行为承担责任的结果是正确

的；二审法院根据上述最高人民法院的批复，撤销一审判决，驳回东海公司的诉讼请求，

判决理由不太令人信服。

4 韩国贸易馆知识产权侵权研讨会文稿

发布日期：2011-04-26 作者：闫志真律师

韩国贸易馆知识产权侵权研讨会文稿

一、2009年青岛知识产权概况

2009年，青岛市申请专利8754件其中发明专利2197件，同比增长6.1%；全市专

利授权4432件，同比增长33.9%，其中发明专利552件，同比增长36.6%。截至2009

年底，全市专利申请总累计58071件，其中发明专利10730件；专利授权总累计29951

件，其中发明专利2268件。在全市累计专利申请和授权中，职务发明比例分别达到63%

和65%，职务发明中企业专利占93%。

2009年，青岛市商标注册量为6836件，比2008年增长110.5%，其中商品商标

5559件，增长117.7%；服务商标1277件，增长84.3%。至2009年底，全市有效注册

商标数量达到26980件。至2009年底，全市共有行政认定驰名商标22件，省著名商标

249件。

二、2009年青岛各政府部门对知识产权保护工作。

青岛市专利系统组织开展了“雷雨”、“天网”执法专项行动，以各类商品批发市场

和大型商场为重点，严厉打击家电、食品、医药、农业等领域专利违法行为，检查各类商

品60000多件，登记专利标记商品500余种，立案查处假冒专利行为34起。对不按时

履行行政处罚决定的涉案人员及时申请了强制执行，全年共办结强制执行案件3件，追缴

行政处罚案款3.1万元。

青岛市工商系统共查处各类商标违法案件449起,比上年同期增长17.23％；罚没款

金额158.09万元，其中商标侵权假冒案件419起,罚没款150.04万元（其中查处侵犯外

国商标注册人权益的案件45起,罚没款12.43万元）；商标一般违法案件30起,罚没款

8.05万元；没收、销毁侵权商品25359件，没收、销毁侵权商标标识199530件。全年

共查处擅自使用、近似使用知名商品特有的名称、包装、装潢违法行为6件，查处在商品

上伪造或者冒用认证标志、名优标志，对商品质量作引人误解的虚假表示违法行为11

件。

青岛海关共采取知识产权海关保护措施525起，同比增长58.6％，涉嫌侵权货物数

量206.2万件，同比增长47.1％。其中，货运渠道共采取保护措施102次，立案38

起，同比增长18.7％。主要特点是侵权货物种类集中于轴承、服装、帽子类产品，邮递

和快件渠道案件数量增长迅速，重大典型案件社会影响力较大。

青岛各级公安机关立案侦查知识产权类案件20起，破案19起，抓获犯罪嫌疑人20

名。假冒“王老吉”商标标识案件抓获主要犯罪嫌疑人一名，查获假冒“王老吉”注册商

标饮料罐962箱（共计269360个），罐体半成品切片35万张，罐体底盖137箱

（443000枚），生产设备一宗，并缴获大量财务账册、销货凭证等书证，同时还缴获了

该厂内部对生产过程的监控录像，获取了第一手可直接证明犯罪事实的证据。

青岛市两级法院共受理各类知识产权民事案件304件，受理各类知识产权刑事案件

14件（侵犯著作权罪10件、销售假冒注册商标的商品罪4件），受理知识产权行政案

件1件。2009年，青岛市中院共受理各类涉外知识产权案件71件，涉及美国阿迪达

斯、耐克、法国鳄鱼、德国彪马、日本丰田等国际知名品牌。

三、2009年青岛市知识产权司法保护典型案例

A专利权纠纷类

1、朴汶秀诉青岛恒冠塑料制品有限公司专利侵权纠纷案

2、住商肥料(青岛)有限公司与刘某专利权权属纠纷案

住商肥料(青岛)有限公司（以下简称住商公司）是一家专门生产复合肥料的企业。

2004年，住商公司从日本引进了颗粒复合肥专有生产技术，对生产设备进行设计、制造

安装和改进，并投入生产，住商公司对其技术采取了严格的保密措施。刘某原为住商公司

生产部设备主管，负责住商公司生产设备的管理、维护等工作。 2006年，刘某从住商公

司单位离职后，将住商公司复合肥生产设备中的脲甲醛生产装置申请专利，2007年，国

家知识产权局授予刘某ZL2.8号，名称为“复合肥生产技术中的脲甲醛生

产装置”的实用新型专利。住商公司认为，刘某将其在从事职务工作中掌握的原告拥有的

复合肥生产设备技术方案，作为自己的发明创造申请专利，侵犯了自己的合法权益，请求

法院判令变更该专利的专利权人为住商公司。

法院观点：

刘某在住商公司处工作期间，参与了住商公司生产设备的制造、安装、维修等过程，

而该设备中的脲甲醛部分的设计与被告专利技术方案基本一致。在刘某未能提供证据证明

其申请专利的技术方案是在其接触到住商公司脲甲醛生产装置之前完成的情况下，涉案专

利的专利权应当归住商公司所有。判令该实用新型专利权人为住商公司。刘某不服一审判

决向山东省高级人民法院提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

律师点评：

本案是一起由于员工离职而引发的专利权属纠纷案，对于企业和员工都有一定的警示

作用。作为企业，对其所拥有的技术方案，应当谨慎选择以商业秘密或专利的形式进行保

护；而作为职工无论是在离职前后，均应本着诚实信用的原则，尊重企业的知识产权，避

免对他人合法权益的侵犯。

律师总结以及应对措施：

1、专利权的保护范围：

《专利法》第五十六条

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21

号）第十七条：

专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，

也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征

以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术

人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

2、专利侵权判定规则

分解全部必要技术特征 A＋B＋C＋D

列出侵权物的全部技术特征 A＋B＋C＋D……

特征对比：

（1）特征相同，即A＋B＋C＋D＝A＋B＋C＋D，侵权成立。

（2）特征多，即A＋B＋C＋D +E＞ A＋B＋C＋D，侵权成立。

（3）特征等同，即A＋B＋C＋D’＝A＋B＋C＋D,且D’= D, 侵权成立。

（4）特征少，即A＋B＋C＜A＋B＋C＋D，侵权不成立。

（5）特征不同，即A＋B＋C+E≠A＋B＋C＋D，侵权不成立。

4、专利侵权抗辩

（1）主体资格抗辩

（2）权利瑕疵抗辩

（3）专利无效抗辩

（4）先用权抗辩

（5）共知技术抗辩

（6）权利用尽抗辩

（7）不相同抗辩

（8）诉讼时效抗辩

（9）合同抗辩

（10）善意使用抗辩

（11）科学实验抗辩

（12）临时过境抗辩

（13）法定许可抗辩

B、商标权纠纷类

1、青岛汉缆股份有限公司（以下简称汉缆公司）诉青岛某机械有限公司（以下简称

青岛机械公司）侵犯商标权纠纷案

汉缆公司是中国最大的电线电缆生产企业之一，其是“汉河”商标的注册商标专用权

人。青岛机械公司未经原告同意，在其产品及外包装上标注“汉河”字样，并在其宣传册

上标注“汉河”字样。汉缆公司认为青岛机械公司行为侵犯了其注册商标专用权，请求依

法认定“汉河”注册商标为驰名商标，并判令青岛机械公司停止侵权并赔偿原告经济损

失。

法院观点：

汉缆公司在其电线电缆产品上使用的“汉河”商标已经为相关公众所广为知悉，符合

驰名商标的要求，认定汉缆公司注册并使用在第9类电线、电缆的注册证号4397093的

“汉河”商标为驰名商标。判令青岛机械公司停止侵权并赔偿原告经济损失人民币1.5万

元。

律师点评：

“汉河”商标是青岛市中级人民法院通过司法途径认定的驰名商标，通过审判赋予了

驰名商标权利人跨类保护的权利。

2、天津绫致时装有限公司（天津绫致公司）与青岛某工贸有限公司、王某侵犯注册

商标权专用权纠纷案

2001年11月21日, 天津绫致公司被授权在中国境内使用该注册商标及处理发生在

中国境内侵犯该注册商标专用权的全部事宜。王某在其经营的服装店店名中使用“JACK

JONE”标识，销售标有“JACK＆JONES”、“标识的服装，并出具了盖有青岛某工贸有

限公司公章的发票。天津绫致公司请求法院依法判令停止侵权行为、赔偿经济损失并在相

关媒体上发表声明，消除影响。JACK JONES”

法院观点：

青岛某工贸有限公司、王某的行为构成对注册商标专用权的侵犯，判决两被告立即停

止侵权，被告王某在《青岛日报》上刊登声明以消除影响，并赔偿原告经济损失人民币

15万元，青岛某工贸有限公司承担连带责任。

律师点评：

本案的正确审理维护了商标权人及商标被许可人的合法权益，规范了市场的正常竞争

秩序。同时，一般情况下，销售行为仅对权利人的财产权利构成侵害，但是王某在门头上

使用“JACK JONE”标识的行为构成对权利人商标声誉的损害，因此，法院判决王某刊

登声明以消除影响，青岛某工贸有限公司仅对赔偿经济损失承担连带责任。对侵权责任的

区分突出体现了侵权行为与侵权责任相适应的公平原则。

3、山东即墨黄酒厂（即墨黄酒厂）诉山东即墨某老酒有限公司、即墨某黄酒厂等六

家酿酒企业擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷系列案

即墨黄酒厂生产的即墨老酒历史悠久，在我国北方地区享有很高的知名度。山东即墨

某老酒有限公司、即墨某黄酒厂等六家即墨当地酿酒企业在未经原告许可的情况下，其生

产销售的老酒上使用的外包装装潢与即墨黄酒厂商品的外包装装潢极为相似，已足以使相

关公众对该商品的来源产生误认。即墨黄酒厂将上述被告诉至法院，要求被告停止侵权，

并赔偿经济损失。

法院观点：

六家黄酒厂行为构成不正当竞争行为，侵犯了原告的合法权益，判令被告停止侵权，

并分别赔偿原告经济损失6万元。

律师点评：

该案涉及到对“即墨牌”老酒这一山东省著名商标、中华老字号进行法律保护问题，

也涉及到其他在当地也较为有名的酿酒企业的生存发展问题。

律师总结应对措施：

1、商标专用权的保护范围

《商标法》第五十一条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为

限。

2、商标侵权判定

《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００２]

３２号）

第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告

的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标

近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图

形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近

似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的

联系。

第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似

按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比

对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条 商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产

部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造

成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关

公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务

之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

3、商标侵权抗辩

主体抗辩

权利瑕疵抗辩

撤三抗辩

商标争议抗辩

非被告生产抗辩

商标不相同不相似抗辩

商品不相同不类似抗辩

正当使用抗辩

未持续侵权抗辩

未获利抗辩

原告未销售抗辩

《商标法实施条例》第四十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型

号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含

有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

C反不正当竞争类

1、青岛海尔营销策划有限公司（青岛海尔营销公司）与淄博某公司、葛某不正当竞

争纠纷案

青岛海尔营销公司享有“海尔”注册商标专用权，青岛海尔营销公司发现淄博某公司

将其 “海尔”商标作为其企业字号使用，且其制作、葛某销售的教育产品多次侵犯了青

岛海尔营销公司的注册商标专用权等合法权益。青岛海尔营销公司请求法院判令两被告停

止侵权并赔偿经济损失。

法院观点：

淄博某公司使用“海尔兄弟”作为企业名称中的字号进行使用构成了对青岛海尔营销

公司商标权的侵犯，判决淄博某公司停止侵权，并赔偿原告经济损失50万元。

律师点评：

本案是一起比较典型的企业名称权与商标权权利冲突案件。法院依据诚实信用原则与

保护合法的先权利原则，做出了判决。

2、上海益非亚粉体技术设备有限公司（上海益非亚公司）与青岛某粉体技术设备有

限公司（以下简称青岛粉体公司）不正当竞争案

上海益非亚公司为德国IVA公司在中国的唯一代表机构，在中国代表德国IVA公司

开拓市场和办理相关事宜。上海益非亚公司发现青岛粉体公司在其网站上登载“德国IVA

公司在国内不设立其他任何总代理和代表，谨防上当受骗”的文字，并将上海益非亚公司

的产品图片和有关资料登载在网页中。上海益非亚公司认为，该行为侵害了上海益非亚公

司的合法权益，请求法院判令青岛粉体公司立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。

法院观点：

青岛粉体公司的行为构成对上海益非亚公司的不正当竞争，判决青岛粉体公司删除在

网站上的相关侵权内容、在其网站上刊登声明赔礼道歉并赔偿原告经济损失10万元；

律师观点：

本案是一起同一国外公司授权的两公司间的不正当竞争案件。本案的审理澄清了由于

授权模糊而导致的当事人的错误认识，明确了双方当事人的权利义务，同时打击了损害竞

争对手商业信誉、虚假宣传的不正当竞争行为，规范了市场经济秩序。

3、株式会社迈凯乐(日)<以下简称迈凯乐公司>诉麦凯乐(青岛

百货总店有限公司 (以下简称麦凯乐公司) 、大商集团股份有限公司（以下简称大商

公司）等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案

迈凯乐公司系“迈凯乐”的商标权利人和商号权利人。1994年，迈凯乐公司与大商

集团股份有限公司设立合资企业大连国际商贸大厦，迈凯乐公司授权合资公司使用包括

“迈凯乐”在内的商号、商标。2004 年，迈凯乐公司由于在日本进入破产更生程序而退

出了中国市场，撤回了其在合资公司的股权。2006 年，大商集团股份有限公司在青岛设

立了麦凯乐(青岛)百货总店有限公司。迈凯乐公司认为，该行为侵犯了其合法权益，请求

法院判令停止侵权并赔偿经济损失。

法院观点：

迈凯乐公司未提交证据来证明其字号及其商标的知名度与显著性，并且由于迈凯乐公

司目前在中国市场上没有任何经营，而被告只是在青岛地区提供服务。因此，被告将“麦

凯乐”作为企业字号的使用行为，只是起到标识销售场所的作用，不会造成一般消费者的

误认和混淆，据此驳回了原告的诉讼请求。

律师观点：

律师总结以及应对措施：

1、 假名冒牌诉讼

《反不正当竞争法》第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞

争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名

称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质

量作引人误解的虚假表示。

2、 诋毁商誉诉讼

《反不正当竞争法》第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制

作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者

不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告

3、 侵犯商业秘密诉讼

《反不正当竞争法》第十条：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人

使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为

商业秘密。

本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经

权利人采取保密措施的技术信息和经营信息

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释

〔2007〕2号）对上述三种涉及知识产权的不正当竞争行为作出了详细的说明。

D技术合同类：

9、青岛世正爱丽安商贸有限公司（以下简称青岛世爱公司）与武汉某软件有限公司

（武汉软件公司）计算机软件开发合同纠纷

双方签订技术合同，约定武汉软件公司为青岛世爱公司开发和实施应用软件系统。合

同签订后，武汉软件公司在青岛世爱公司义务履行期限尚未届满时擅自停止系统运行，青

岛世爱公司认为，该行为给其造成了巨大的经济损失，请求法院判令解除合同并赔偿青岛

世爱公司经济损失。

法院观点：

武汉软件公司行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任，判令武汉软件公司继续

履行合同并赔偿青岛世爱公司经济损失人民币33278元。

律师观点：

本案对市场经济中的经营主体具有一定的警示作用，合同双方在履约过程中，应当本

着诚实信用原则，履行合同义务，一旦违约，将承担不利的违约责任。同时，本案中法院

并未支持原告解除合同的诉讼请求，原因在于双方均在前期履行了绝大部分合同义务，解

除合同将使双方利益明显失衡，本案的判决体现了区分过错、维持当事人双方利益平衡，

寻求法律效果与社会效果相统一的司法理念。

北京盈科（青岛）律师事务所

闫志真 律师

电话：0532-******** 137********邮编：266071

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地址：山东省青岛市市南区香港中路32号五矿大厦

5外籍职工的劳动合同能否约定解除

发布日期：2012-07-16 作者：钱剑娥律师

刊登在2011年1月8日《劳动报》劳权周刊 本案承办律师：俞敏、钱剑娥 该案例

被刊登在上海市二中院发布的《二0一0劳动争议审判白皮书》中

案情介绍

谢某系加拿大国籍，2009年2月1日，谢某进入某贸易（上海）有限公司工作，公

司与谢某签订了自该日起的无固定期限劳动合同，双方在合同中约定：谢某担任公司亚太

区域的总经理。任何一方只要提前三个月通知对方，本合同即可无故解除。 2010年1

月15日，公司向谢某发出解除劳动合同的通知，通知称，公司对谢某的聘任将予解除，

且立即生效，公司愿意支付三个月的薪酬作为代通金。谢某认为自己和公司签订的是无固

定期限劳动合同，不能说解除就解除，虽然合同中约定了提前3个月通知可以解除劳动合

同，但是该约定不合理也不合法，虽然自己是加拿大国籍，但是自己在中国合法就业就应

当受到中国法律的保护，与法律抵触的合同条款应当无效，公司对自己的劳动合同的解除

属于违法解除。交涉无果，谢某委托律师向市劳动争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁，

要求公司恢复自己的劳动关系并支付违法解雇期间的工资。

公司则认为，解除与谢某的合同是按照双方约定实施的，并不存在违法的情形，更何

况公司由于经营上的原因已于2010年3月15日经董事会决定进行解散和清算，现在的

公司已经人去楼空，由于提前解散，公司的大部分员工已经劳务派遣公司转聘至江苏公司

工作，谢某要求恢复劳动关系客观上也不可能，因此对谢某的申诉请求不予同意。

仲裁庭经过审理后认为，公司与谢某的劳动合同并未约定支付三个月工资就可解除劳

动关系，公司的做法缺乏依据，最终裁决支持谢某的申诉请求。公司不服，向区人民法院

提起诉讼。法院经过审理后认为，公司应该恢复谢某的劳动关系至董事会做出决议解散公

司之日并正常支付谢某这段时间的工资，因属客观情况发生重大变化导致的解除，公司应

向谢某支付经济补偿金和因没有提前一个月通知解除的代通金。对于一审判决，公司和谢

某均不服并提起了上诉，日前，第二中级人民法院做出了维持原判的终审判决。

案例分析

上海君拓律师事务所主任俞敏律师评析

本案是一起典型的用人单位按照劳动合同的约定解除外籍职工劳动合同而引发的争议

案件，本案的争议焦点主要有以下两点：

一、公司可否这样解除谢某的劳动关系？

根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的解除方式分为三类，即用

人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除。而对于用人单位的解除权法律是

予以限制的，这包括用人单位单方解除必须符合法定条件、有一定的解聘程序规定、需支

付经济赔偿金以及法定的禁止解聘情形等限制规定。而这些规定带有强制性色彩，劳资双

方不能通过合同约定的方式来规避。如果约定解除条件违反法律规定，该约定就属无效。

不过，对于涉外劳动关系中的争议纠纷如何适用《劳动合同法》等相关法律的问题，

在我国劳动立法中处于空白。由此，外国人与我国境内的用人单位缔结劳动关系的合同纠

纷处理在不同地方就有两种不同的处理方式，一种是认可双方的约定，即有约定从约定，

无约定遵法定；另一种则认为，与中国的用人单位建立合法聘雇关系的外国人，也是劳动

法意义上的劳动者，应该遵守我国劳动法律规定。

本案中，且不说公司与谢某约定的解除条件是否违法，单就公司通知后即时解除合同

的做法也与约定相违背，在谢某不予接受的情况下，公司的解除就没有依据。那么，公司

与谢某的劳动合同约定的解除条件能否看做是协商解除呢？根据劳动法的相关规定，经双

方协商一致，可以解除劳动合同。但是该规定的所指的协商解除是指在合同履行过程中的

协商解除，而不是事前的约定解除。因此，公司如此解雇谢某的做法，属于违法解除。

二、谢某能否以公司违法解除为由要求恢复劳动关系并支付违法解除期间的工资？

根据劳动法的相关规定，对于用人单位的违法解除，劳动者有权选择要求支付双倍的

经济补偿金或者恢复劳动关系。既然本案中的公司对谢某单方面解除劳动合同的理由不成

立，那么谢某要求公司恢复劳动关系并支付恢复前的工资的要求符合法律规定。但是基于

公司经营发生严重困难并存在准备解散的事实，法院从公平的角度考虑，认为谢某的劳动

关系应该恢复至公司董事会决议解散公司之日，公司也应支付谢某的工资至该日。由于公

司解散，导致双方的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动合同无法

继续履行，故公司此时可以解除谢某的劳动合同，但是应该依法支付解除合同的经济补偿

金及因没有提前

一个月通知解除的代通金。

6 国外手机厂商被诉侵权案终审改判

2012-5-6 21:25:59 来源：人民法院报

外资公司合法权益受保护 三星公司不构成专利侵权

本报杭州5月4日电 （记者 余建华 孟焕良）今天上午，由韩国三星电子株式会社控

股的深圳三星科健移动通信技术有限公司因被控侵害华立公司“一种GSM/CDMA双模

式移动通信的方法”发明专利权纠纷上诉案，在浙江省高级人民法院公开宣判。浙江高院

依法审理后作出终审判决，撤销一审法院民事判决，驳回华立公司的诉讼请求。

2006年12月，华立公司发现三星公司制造、销售的SCH－W579手机的技术方案

与其“一种GSM/CDMA双模式移动通信的方法”专利权所记载的技术方案相同，于

2007年4月11日向杭州市中级人民法院起诉。由于这是国际知名手机厂商被诉侵权，

中国本土手机厂商索赔金额最大的专利侵权案，因此被看作是国外手机侵犯中国同行专利

权第一案，受到广泛关注。杭州中院审理后，于2008年12月19日作出判决：三星公

司立即停止制造、销售侵权产品，赔偿华立公司经济损失人民币5000万元。

2009年3月，三星公司因不服一审法院判决，提起上诉。浙江高院受理后，依法组

成合议庭，三次组织当事人交换证据，两次公开开庭审理。

二审中，华立公司于2009年3月向浙江高院申请责令三星公司在诉讼中停止制造、

销售SCH-W579型手机。同时申请冻结三星公司5000万元存款，以保证今后判决得以

履行。对此，浙江高院审查认为，三星公司的注册资本2000万美元，SCH-W579型手

机仅是其销售的多款手机中的一款，华立公司的手机制造亦非其主营业务，并不存在如不

及时责令停止侵权将会使华立公司的合法权益受到难以弥补的损害的情形，也不存在使判

决不能执行或者难以执行的情况，故均不予准许。

针对该案争议焦点三星公司的SCH-W579手机的技术特征是否落入涉案专利权利要

求1的保护范围，浙江高院认为，涉案专利技术特征并非简单的操作步骤，通过手机界面

演示能够确定的仅是手机的操作步骤，但同样的操作步骤可以由不同的技术方法来完成。

因此，就比对方法而言，揭示SCH-W579手机的技术方案，并进一步判定其是否实施了

专利方法，需要借助于专业技术部门的技术鉴定。对此，浙江高院准许了三星公司提出的

要求对被控侵权产品与专利技术特征进行比对的鉴定申请，并委托上海市科技咨询服务中

心进行涉案技术鉴定。科技咨询中心出具了《鉴定报告书》和《补充技术鉴定报告书》，

认为SCH-W579手机具有的技术特征与专利权利要求1所记载部分必要技术特征不相

同，所采用的支持GSM/CDMA双模双待机模式的移动通信方法不包含专利的全部必要

技术特征，两者采用的技术手段和实现的功能不相同，达到的GSM/CDMA双模式移动

通信的效果不相同，两者是不相同的技术方案。浙江高院认为，科技咨询中心是经人民法

院司法鉴定中心审核批准、列入最高人民法院司法鉴定人名册和最高人民法院司法技术专

业机构名册的鉴定机构，该鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且本案的技术鉴

定程序合法，鉴定依据充足，可以作为本案认定事实的证据。

浙江高院审理后认为，华立公司享有的涉案发明专利权应受法律保护，但根据技术鉴

定结论，三星公司生产的SCH-W579手机并未采用涉案专利权利要求1所记载的专利方

法，未落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权。三星公司提出的上诉理由成立，应

予支持。浙江高院作出终审判决：撤销一审法院民事判决，驳回华立公司的诉讼请求。

■连线法官■

平等保护增强外资在华投资信心

庭后，三星公司代理律师黄腾告诉记者：“这场官司前后历时五年，对外资企业和本

省企业一视同仁，先后两次就本案技术问题进行技术鉴定，体现了浙江高院公正的审判水

平以及对知识产权的平等保护，三星公司就终审结果很满意。”

近三年来，浙江全省法院受理涉外、涉港澳台知识产权民事案件1169件，审结

1163件。在审结的境外权利人作为原告的案件中，原告胜诉率在96%以上。在涉外案件

审理中，浙江法院始终坚持依法平等保护原则，注重营造重视知识产权保护的司法环境，

坚决维护良好国际形象。美国科勒公司、德国博世公司以及法国阿克苏·诺贝尔公司等国

际知名公司，都对浙江法院知识产权审判工作予以充分肯定。德国拜耳公司在诉衢州拜耳

公司商标侵权及不正当竞争纠纷诉请依法获得支持后，加强了欧盟企业在华投资信心，拜

耳集团已追加10亿欧元的投资。

7 iPad商标权案引发上海法律界大讨论

2012-3-12 9:40:31 来源：IT时报

将苹果、唯冠各打五十大板

苹果和唯冠之间的iPad商标侵权案绵延至今，已经成为法律界眼中的典型案例。上

周末，一场云集了上海法律界、知识产权、企业人士的专题讨论会举行，从专业角度对这

起侵权案展开了大讨论，分析了案件当事双方的智与不智。

IT时报记者 忻云

——苹果——

一审、二审的主张均有问题

为何苹果在商标权权属诉深圳唯冠的一审中会败诉？原因或许是多方面的，但不少法

律人士均提到一点，苹果的诉讼策略直接是“商标确权”，即向法院要求iPad内地商标

权归属于自己，但实质上连商标转让合同是否有效都还存疑，这样做无疑跳了好几步，也

不难理解法院的判决结果。

至于合同效力的问题，一审时苹果主张的“表见代理”不成立也得到不少法律人士的

一致认可。上海大学知识产权学院院长陶鑫良解释说，深圳唯冠未有任何书面委托或授权

台北唯冠及麦世宏谈判、转让商标，因此IP公司没有理由相信麦世宏对深圳唯冠有代理

权，这并不符合《合同法》第49条对“表见代理”成立的条件。所谓“表见代理”，是

指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表

象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

“相信苹果自己如今也已清楚‘表见代理’不成立，但二审主张的‘隐名代理’也值

得斟酌，”陶鑫良分析。据了解，“隐名代理”主要见于英美法系，而在我国民法上并不

承认隐名代理的效力。所谓“隐名代理”，指代理关系中被代理人隐名,直接由代理人与

客户签合同。在二审中，苹果认定深圳唯冠与台湾唯冠构成隐名代理关系。

对我国法律理解错位

那么，为何苹果在诉讼主张理解上会与我国法律有一定程度的错位？经常处理涉外案

件的杨军律师表示，像苹果这样的大公司，一定会聘请全球知名的律师事务所作为法律顾

问，在全球的法律纠纷，包括在中国内地组律师团队等，实际上可能都受美国的遥控：

“在英美法理解中董事可以代表公司，接洽时他们可能并不理解‘法定代表人’的概念。

即使请中国律师配合诉讼，一般仍由美国方面主导。有时国内律师会发现一些证据不足以

在我们的法律框架下证明相关主张，但或许美国方面依然会加之英美法的习惯。”

也有法律专家提到苹果是傲慢使然。苹果在最早推出iPad时未对中国大陆市场足够

重视，直至产品要推出时才来认真对待内地的商标权，并依据香港律师对合同纠纷的看法

便认为足够作为依据进入中国市场。上海政法学院知识产权法研究中心副主任曹阳表示：

“尽管在转让合同中注有产生任何纠纷适用香港法律来管辖，但在内地的商标转让部分则

必须考虑地域性，要到商标局履行程序。正是苹果这方面的轻视造成问题。”

——唯冠——

即使获胜也不会获赔太多

唯冠有没有值得反思的？广东高院二审最终的判决将会如何？

陶鑫良表示，近期一些判罚的案例与立法的趋势都是若一方注册商标后长期未使用，

尽管承认其对商标的权利，但即使判决对方侵权，也不予赔偿或只进行少量赔偿。“考虑

到汉王转让商标给苹果的费用只是365万美元，最终的解决应该是双方在费用方面各退

一步。”陶鑫良说道。

上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉则从该案第一场诉讼起，便向记者表示，苹果

可以有更为行之有效的诉讼策略：“事实上麦世宏与IP公司曾签过一份专门针对中国内

地注册商标的转让过户协议，该份协议肯定是符合中国大陆法律的。苹果应抓住这份协

议，以‘继续履行’来作为诉讼主张，要求唯冠去商标局进行转让。而在履行之前造成对

深圳唯冠侵权的部分，苹果也理应有所赔付，顺便吸取教训。”

8外国人在华犯罪案激增 从宽处理致其享超国民待遇

2012-5-23 10:03:34 来源：中国青年报

“猥琐老外糟蹋我们中国小姑娘！”一名哀哭的中国姑娘，一名试图强暴的老外，几

个偶然撞见、挥起拳头的中国青年。

同一周，北京交响乐团的首席大提琴手奥列克维捷尔尼科夫在沈阳开往北京的火车

上，把光脚跷在前排大姐的头上，并高声辱骂。在列车员到来后，这名俄罗斯人又矢口否

认。

这两段短短的手机视频，激起了全国的愤怒声浪。“童话大王”郑渊洁发起的民意调

查中，高达94.3%的人力挺“提高外国人入境中国的签证门槛，查外国人的存款、房产、

有无工作”，只有5.7%的人支持“保持外国人入境中国签证的现状”。

就在这股声浪中，北京市公安部门宣布开展清查非法入境、非法居留、非法就业的

“三非”外国人的“百日行动”，引来舆论关注。

“在华外国人多了，由此引发的犯罪成了社会问题。但不能说因为他是老外，就对他

网开一面。”刑法学专家、中国政法大学刑法研究所的阮齐林教授对中国青年报记者说。

乱，不好管

近年来，我国已成为越来越多外国人的“淘金”目的地。

据公安部出入境管理局统计，近年来华人数居前十位的国家是：韩国、日本、俄罗

斯、美国、马来西亚、新加坡、越南、蒙古、菲律宾、加拿大。去年外国人入出境共计

5412万人次，比2010年的5211.2万人次增长3.8%。除了观光休闲、访问、会议商务

基本持平外，服务员工、就业都上升了数十万人次。

中国青年报记者实地探访了此次面临清查的“重点区域”之一北京市三里屯地区。

由于地处使馆区，三里屯是著名的外国人聚居区，商场酒吧繁华，鱼龙混杂。一名保

安向记者证实，外籍人员的争端事件时常发生，“白天还好，但是到了晚上，治安环境就

有些乱，不好管”。

据这位保安介绍，在三里屯著名的酒吧一条街上，晚上经常有黑人聚集在街头，“大

声喊叫”。但是语言不通，保安也不知道他们在说什么，发生事情也无法及时制止。“有

听的懂的人告诉我，我才知道他们在骂人”。

在附近的一家奶茶店工作的小张告诉记者，他看到有些外国人在从事贩毒之类的非法

活动，晚上也扰乱附近治安。

“有时候外国人喝醉酒了打架，警察还没有来就跑掉了。一般我们都待在店里，不敢

出去看。”在音像店工作的青年小王，无奈地摇了摇头。

住在附近的店主李女士也表达了相同的担忧：“夜里睡觉时，时常听到有老外在街上

大声吵闹，我就会惊醒，有时候他们还会打架。因为我的店面临街，我就老担心店面的玻

璃会被砸，但是我从来不敢下楼看情况。”

“以前闹得太厉害的时候，会有警察开着警车来进行威慑和警告。在这次清查开始不

久前，警察还带着警犬，来清查闹事人的护照。”李女士说。

在记者随机调查中，三里屯附近的居民和店主都表示清查“三非”外籍人员很有必

要。随着最近巡逻的警力明显增多，外国人争端事件相对减少。但是小张认为警方的行动

力度还不够，有些外籍人员的扰民甚至非法活动仍然如常。

在随机采访中，多数人表示通过报纸、电视和网络知道此次清查行动，但大部分人还

不清楚警方的举报电话010-********，“也不清楚身边的人到底是不是‘三非’人员”。

从“一年485案”到“半年1800案”

“我曾经服兵役派驻战争地区，负责看管军队军用物资，我偷走了几百万美元，把它

们特殊处理，涂成了黑色纸片。这些美元已运到广州，我把它们复原，你愿意买下吗？”

或者，“我父亲是外国高官，留下了一笔几百万美元的遗产，这批美元为连体美元，

需要特殊药水清洗分离，方可使用，你愿意买吗？”

这样的诈骗说辞，不是来自本土骗子，而是来自某些在华外国人。

在广州市环市路、天河城等商业区，常常会有两到四名外国人以问路为由搭讪，再给

出兜售上面的说辞。他们以“看上去经济情况不错，又可能懂点英语的男女中青年”为主

要目标，尤以女性为主。

为了让事主相信，犯罪嫌疑人还会现场演示“神奇药水洗美元”，等事主信以为真，

就骗到钱溜之大吉。

根据公安部历年统计，外国人入出境人数居前三位的口岸为：上海浦东机场口岸、北

京首都机场口岸及深圳罗湖口岸。上海、北京、广东等外贸发达地区，也正是来华外国人

犯罪的相对高发地区。

记者整理发现，上海市查处的“三非”外国人案件，从2002年的485起猛增到了

2009年上半年的1800余起。其中非法居留从437起增到1600余起，非法就业案件30

起升到了100多起，处罚的涉案外国人从525人次攀升到2000余名。仅2009年上半

年，处以行政拘留的近50人。

其中不乏打黑工的“洋淘金”。比如一名菲律宾人来到上海市卢湾区后，挤进了三名

菲律宾“老乡”租的房子里，当上了厨师，开始了他的淘金打工生活。但签证过期后，他

既没有向派出所申报住宿登记，也没有申请办理签证延期，更没有就业证和居留许可，最

终被立案查处。

语言，更是外国人“淘金”的最便利手段。近年来，北京就查处过多起语言培训中心

私自雇用无资质的“外教”事件。

海淀区某语言培训中心需要一名法语熟练的外教，每周工作两天。结果，“黑户”外

国人法妮从2009年8月至2010年3月，每周为成人班上两节法语口语课。警方确认培

训中心既没有聘请外籍专家的资质，也没有审查法妮是否具有任教经历及教学资格，根据

相关法律规定，培训中心的行为属于私自雇用外国人，法妮系非法谋职。被发现后，法妮

自称“看错了签证上的信息”，误将入境有效期理解为签证有效期。培训中心被处以

9000元人民罚款，法妮被处以非法谋职罚款1000元、非法居留罚款5000元。

甚至，外国人中也有“游击”将近一年的“老黑户”。东南亚的“变性人”来华陪伴

男友，原本在上海高档酒店包房，长期隐瞒签证过期的事实。当被男友抛弃，他就落得生

活窘迫，非法居留，在廉价的小旅馆里栖身，依靠在国内的母亲每月汇来的500元人民

币和有偿留宿东南亚来华务工的老乡维持生活。被查获拘留时，他已非法居留335天。

实际上，清理“三非”外国人，也并不是今年首创。中国青年报记者查实，10年

来，广东、浙江、上海、四川等多地公安部门都曾发起同类专项行动，“斩获”不小。

在大量外国人涌入中国的2010“世博年”，6月2日凌晨，在上海市静安区某知名

酒吧，公安机关就查处了违反出入境管理法律法规的60余名外国人，还查获2人在吸毒

及各类毒品30余克。最终，拘留审查了严重非法居留的10余人，罚款20余人。

这样的处罚是否过轻？

实际上，国务院颁布于1986年12月的《外国人入境出境管理法实施细则》早已被

质疑“落后于时代”。

比如，对非法出入境的外国人，处罚是“1000元以上、1万元以下的罚款，或者处

3日以上、10日以下的拘留，也可以并处限期出境或者驱逐出境”。对非法居留的外国

人，只处以“警告或者每非法居留1日处500元罚款，总额不超过5000元，或者处3

日以上、10日以下的拘留；情节严重的，并处限期出境”。

实施细则中“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定在实践中应用的并

不多。

“不能因为他是老外就网开一面”

不少专家学者指出，我们国家“外交无小事”的历史传统，造成了目前“涉外案件无

小事”的影响。

这些因素，都造成了目前外国人、中国人的某种潜意识：“外国人犯罪，和中国人不

一样。”正如从沈阳开往北京的火车上，出言不逊的俄罗斯大提琴手没有得到制止，反而

是乘警和中国乘客在劝大姐说：“你可算了吧，别和他生气，人家是艺术家。”

另一方面，在不少缺乏经验、不会外语的基层派出所，在遇到外国人犯罪问题时，就

存在“不敢管、不会管、管不了”的情况。在基层派出所遇到很多步骤都要请示上级，就

容易耽误事件，甚至造成事态进一步扩大。

阮齐林认为，在司法实践中一般不会、也不应该对外国人有明显的从宽处理。“外国

人到中国来，在适用法律上并不特殊化。只是起诉外国人，一审的时候放在中级人民法

院，显得慎重点。”按照我国法律规定，一般情况下的案件一审由基层人民法院完成。

对于“在华外国人有特殊待遇”的网上舆论，阮齐林并不认同。

“在没有统计数据显示中国处理外国人在华犯罪情况之下，这些说法只是个案性的猜

测，没有根据。”

阮齐林说，几十年前，国人“洋人”见得少，还有些少见多怪，现在见得多了也就不

以为然了。“之前不是也有外国人醉酒驾车被抓处罚吗？”

2011年5月25日，利比亚商人格鲁就因酒后驾驶事故，被浙江省金华市公安局刑

事拘留。5天后，金华市人民检察院以危险驾驶罪提起公诉，追究其刑事责任。

这是浙江省第一起外国人因醉驾被起诉案。代理此案的检察员何德辉说，“法律面

前，人人平等”，外国人在中国犯了罪，应当和中国公民一样受到刑法制裁。

被带到公安局时，不通中文的格鲁和办案人员比划。翻译人员解释了他的阿拉伯语：

“我认罪。”

9深圳远洋运输股份有限公司申请执行涉外仲裁裁决案

发布日期：2008-07-01 文章来源： 互联网

提要：可以向法院申请执行的仲裁裁决，分为国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决及外国仲

裁裁决仲裁裁决三种，对于这三种不同属性的仲裁裁决，法律规定的不予执行的情形不尽

相同。被执行人请求法院拒予执行的申辩，应当针对法律规定的不同情形提出，才有可能

成功。

〔当事人〕

申请执行人：深圳远洋运输股份有限公司。

被执行人：深圳船舶工业贸易公司。

〔案情〕

申请执行人与被执行人因“橙云”轮滞期费争议申请仲裁，1997年12月8日经中

国海事仲裁委员会作出（97）海仲裁字第028号裁决，由于被执行人不履行，申请执行

人于1998年2月26日向本院申请强制执行。被执行人以该裁决认定事实的主要证据不

足为由，提出申辩，请求法院裁定不予执行该仲裁裁决。

〔法院裁定〕

广州海事法院认为，中国海事仲裁委员会是我国的涉外仲裁机构，申请执行人申请执

行的仲裁裁决是我国涉外仲裁机构作出的，双方当事人之间的争议属于涉外民事案件。对

我国涉外仲裁机构作出的裁决，被执行人认为法院应不予执行的，应提出证据证明该裁决

具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定的情形。现被执行人提出的申辩理

由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定情形之一，其请求本院裁定不

予执行上述裁决的理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的

规定，裁定如下：

一、驳回被执行人深圳船舶工业贸易公司的申辩；

二、被执行人深圳船舶工业贸易公司应在本院（1998）广海法深字第28号民事通知

书规定的期限内履行完毕上述裁决规定的给付义务，逾期不履行的，本院将强制执行。

〔评析〕

《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第六十二条规定：“当事人应当

履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定执行。受

申请的人民法院应当执行”。根据该规定，在一方当事人不愿自动履行仲裁裁决时，另一

方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，可以申请法院强制执行的仲裁裁决

可以分为三种：

一、国内仲裁裁决；是指国内仲裁机构对国内案件，即没有涉外因素的案件仲裁裁

决。

二、涉外仲裁裁决；是指我国涉外仲裁机构对涉外案件作出的仲裁裁决。何谓涉外案

件，《仲裁法》没有明确定义。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》定义为：“产

生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议，包括外国法人及/或自然人同中

国法人及/或自然人之间，外国法人及/或自然人之间 , 中国法人及/或自然人之间发生的上

述争议 ”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第

304条定义为：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人

之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的

民事案件，为涉外民事案件”。笔者认为，最高人民法院的定义最为明了，对于涉外仲裁

案件，也可以按照此定义识别。