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2024年3月28日发(作者:)
浅析《外商投资法》配套国家安全审查制度审查范围的
划定
关键词《外商投资法》外商投资国家安全审查制度审查范围
随着诸如中国之类的新型经济体的崛起,新型经济体投资者对老牌资
本主义经济体的投资日益增多。在这样的背景下,许多老牌资本主义经济
体出于平衡外资引进以及保护国家安全的目的,纷纷制定或新修了外商投
资国家安全审查法律制度。在《外商投资法》第35条中明确提出了我国
将建立外商投资安全审查制度,《实施条例》第40条中再次重申了该点。
这反映出我国已经认识到了建立外商投资国家安全审查制度的必要性,应
当尽快建立起与新的外商投资法配套的国家安全审查制度以回应世界各主
要经济体修订外商投资国家安全审查机制的潮流并适应逐年增长的对华投
资。
本文旨在对几个主要经济体的外商投资国家安全审查制度中的审查范
围进行比较分析,为我国建立与现行的《外商投资法》配套的外商投资国
家安全审查制度时审查范围的划定提出一些建议。
一、美國FIRRMA法案下外商投资国家安全审查范围
(一)交易类型
根据美国《1950国防生产法》第721条及12661号总统令,赋予外
国投资委员会(以下简称CFIUS)对外国投资者并购美国企业是否对美国
国家安全造成危险进行审查、调查并做出建议的权力。[1]根据2007年
《外国投资和国家安全法》(以下简称FINSA)的规定,CFIUS有权对
“涵盖交易”进行审查。所谓“涵盖交易”即为可能导致美国企业被外国
人控制的交易,无论交易是发生在美国境内还是境外,也无论交易的规模
的大小和标的额的多少。
FINSA的配套《实施细则》进一步规定了“受管辖的并购交易”包括
但不限于:(1)导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易。(2)
外国人将美国公司的控制权转让给另一个外国人的并购交易。(3)并购
交易造成或可能造成外国人控制美国企业的资产。(4)通过协议或其它
形式,组成合资企业。[2]
2022年新出台的《外商投资风险审查现代化法案》(以下简称
FIRRMA)在沿用了原有的“涵盖交易”的范围之外,新增了四项“涵盖交
易”,包括(1)外国人购买、租赁或租借位于美国航空港、海港内或充
当航空港、海港的一部分的私有或公共房地产,及涉及国家安全的其他敏
感设备或财产;(2)对某些美国企业的“其他投资”,使外国人士能够获
得美国企业所拥有的重大非公开技术信息、董事会成员资格或其他决策权。
但该投资不会导致美国企业内部的投票权发生变化;(3)外国投资者在美
国企业内部股权的任何变更,该变更会导致外国对美国企业的控制;(4)
旨在规避CFIUS管辖的任何其他交易、转让、协议或安排。[3]
同时,FIRRMA法案通过扩大“关键技术”的范围进一步扩大了CFIUS
的审查范围。后续颁布的配套《实施细则》中对于“关键技术”的范围进
行了进一步明确,具体包括:(1)特定的国防装备或国防服务;(2)被
列入《美国出口管制条例》和《商品管制清单》中的物品;(3)部分核武
器装备、核设施,及核装备材料、软件和技术;(4)部分生化品。并将新
兴和基础技术也纳入了“关键技术”的范畴之内,这意味着美国硅谷初创、
中小型高科技企业的投资,也将受到国家安全审查的约束。
(二)“外国人”的定义
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