数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开

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2023年12月27日发(作者：)

科技与法律（中英文）SCIENCETECHNOLOGYANDLAW（CHINESE-ENGLISHVERSION）2021年第2期总第2期[DOI]:10.19685/11-2922/n.2021.02.011数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开闫静（西南政法大学经济法学院，重庆401120）摘要：网络经济时代，知识产权法在化解数字音乐版权独家授权垄断违法风险过程中存在一定的局限性，而反垄断法在维护数字音乐市场有序竞争和高效创新方面却展现出明显优势，奠定了数字音乐版权独家授权反垄断法规制的逻辑起点。承认反垄断法规制的正当性并不意味着从根本上否定数字音乐版权独家授权模式。数字音乐版权独家授权的反垄断法规制应以谦抑理念为指导，践行约束与促进并举的规制思路，配合以理性的反垄断分析框架、科学的规制工具和柔性的救济机制，以期在市场竞争规律和反垄断法律规则的双向互动中实现数字音乐市场有序竞争、创新繁荣。关键词：数字音乐版权；独家授权；反垄断；谦抑规制中图分类号：D912文献标志码：A文章编号：2096-9783（2021）02-0086-09讯音乐将QQ音乐、酷狗音乐、酷我音乐集中整合为引言网络技术的飞速发展为经济生活增添了数字化、智能化色彩，将消费从实体“线下”带往虚拟“线上”。受此影响，传统的胶片音乐、磁带音乐、CD音乐亦被数字音乐所取代，数字音乐服务平台成为当前广大听众获取音乐欣赏服务的主要媒介。数字音乐市场强大的增值潜力与盈利空间吸引不少音乐行业经营者“闻风而至”，引发了市场盲目竞争的现象。在网络复制技术便捷可得但监管机制尚不健全的情形下，数字音乐市场涌现出了大量的盗版作品，不仅侵犯了版权人以及相关权利主体的合法权益，而且无益于数字音乐市场的创新、健康发展。2015年，国家版权局开展数字音乐市场盗版整顿行动，旨在实现数字音乐作品正版化传播，维护版权人的合法权益。在“剑网行动”影响下，各大网络音乐平台的“版权大战”甚嚣尘上，不少平台尝试通过与版权方达成独家授权协议来维持数字音乐作品的正版化、独有化运行。2017年，腾腾讯音乐娱乐集团，其在线音乐市场份额将达至56%①，加之基于华纳、索尼、环球三大国际唱片公司的独家音乐版权授权，其曲库量将占全国总曲库量的行、创新低迷的现象得到消解，但版权资源的过度集中引发了垄断隐忧。独家版权的争抢与割据，不仅导致数字音乐版权价格上涨到非理性水平，还阻碍了平台之间的转授权合作，导致数字音乐市场竞争再度低迷。基于此，国家版权局在2017年9月陆续约谈了国内四大数字音乐服务商（腾讯、阿里、网易云、百度）以及20多家境内外音乐公司，要求其对数字音乐作品公平授权，杜绝版权专有许可。随即，数字音乐版权交易模式从纯③粹的“独家”演变为“独家代理授权+转授权”，获得60%②。独家版权交易模式下，数字音乐市场盗版盛独家代理资格的网络音乐平台同时负有转授、分销数字音乐作品的义务。那么，围绕“数字音乐版权独家授权涉嫌垄断”的讨论是否就此停止？倘若独家授权的垄断风险依旧存在，反垄断法又该如何发挥规制效基金项目：国家社科基金重大项目“互联网经济的法治保障”（18ZDA150）；重庆知识产权保护协同创新中心资助项目“数字音乐版权独家授权行为的反垄断法规制研究”（19IP004）作者简介：闫静（1994—）：女，河南南阳人，博士研究生，研究方向：竞争法。①参见澎湃新闻：《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》，/newsDetail_forward_1796924。shtml。②参见凤凰科技：《腾讯同意收购海洋音乐控股权，对后者估值27亿美元》，/a/20160714/41646799_0.③当前的数字音乐版权独家授权具体指数字音乐作品信息网络传播权代理资格的独家授权，但为与行业惯常表述保持一致，且为行文方便，后文依旧简称为“数字音乐版权独家授权”。-86-

闫静数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开力以保障数字音乐市场自由公平竞争？可以看到，数字音乐版权独家授权的反垄断法规制问题实际并未得到完全清晰的释明，数字音乐版权独家授权应不应受规制？该如何规制？仍是当前亟待回应的问题。为的“牺牲者”，或在不合理交易达成时，居于消费链末端充当最终的交易成本承担者；或在转授合意不能达成的情况下，被迫改变既成的消费习惯，割舍业已形成消费忠诚的音乐APP，支付更多的应用转换成本。故单就数字音乐版权独家授权所引发的垄断违法行为来看，其确有反垄断法规制的现实必要。一、逻辑起点：数字音乐版权独家授权反垄断法规制的必要性（一）现实必要性当前，以“独家代理+转授”为架构的数字音乐版权授权模式看似通过强制转授方式疏通了版权传播渠道，但也由于转授环节的垄断现象再度导致数字音乐作品传播受到不可预料的限制[1]。一方面，由于开放了数字音乐作品在转授市场的传播渠道，数字音乐版权人与独家总代理平台间具有达成纵向垄断协议的可能。独家总代理平台能够轻易与数字音乐版权方形成纵向一体化的垄断优势，达成垄断之共谋，固定针对分销平台的转授价格或者限制最低转授价格等。另一方面，独家总代理平台可能直接面向分销平台实施歧视性交易、不公平交易等行为。综观我国数字音乐市场的竞争格局可知，获得独家代理资格的音乐平台往往占据较高的市场份额，与其他网络音乐平台同为数字音乐市场的同业竞争者。若其滥用优势地位在转授过程中设置不合理的交易条件，采取歧视性待遇，甚至实施超高定价等行为，变相拒绝转授，争夺分销资格的网络音乐平台往往无力对抗[2]。如此，基于独家授权模式而形成的垄断行为将会在一定程度上扰乱市场竞争秩序，降低消费者福利。对于众多小型网络音乐平台而言，要么接受上游总代理平台所设置的交易门槛，以不合理对价取得版权转授资格；要么拒绝不合理交易要求，丧失交易机会。但无论哪一条道路，都将在一定程度上加剧数字音乐市场各竞争主体的实力落差，形成“强者越强、弱者越弱”的畸形竞争局面。此外，日益激烈的版权大战还④将削弱数字音乐产业通过“长尾效应”开拓创新“蓝（二）制度必要性事实上，数字音乐版权独家授权属于纯粹的私法行为，“独家代理+转授”模式的达成更多源于版权人与独家代理平台的表意自由与行为自由。能否尝试借助私法规范的内在约束力来化解因版权独家授权而产生的市场竞争问题？从理论上来讲，依靠知识产权私法规制，应当可以复归民事立法本源——落实“禁止权利滥用原则”，同时回应《与贸易有关的知识产权协定》第8条第2款“限制许可协议中滥用知识产权”的相关规定[3]。但实际情况却是，我国现行知识产权法的制度储备和制度定位在规制数字音乐版权独家授权方面仍存在不可避免的局限。其一，缺乏切实可行的数字音乐版权独家授权知识产权法律规制制度。首先，根据我国现有知识产权立法，独家授权本身并非违反著作权法的权利行使类型，且当前立法并未针对数字音乐版权独家授权作出任何交易设计。对比来看，《美国著作权法》针对数字音乐版权许可所做出了有关授权期限、授权数量、授权比例方面的精细化规定[4]。其二，数字音乐版权独家授权的知识产权法规制不能很好地发挥维护竞争效果。具言之，关于知识产权行使的法律规制有私法与公法之分，私法规制往往通过设定禁止权利滥用原则、诚实信用原则等得以表现；而公法规制则是借由反垄断法来实现[5]。在涉及市场竞争秩序的维护问题上，知识产权法既不能完全克服私益倾向与偏好，也无法着眼于数字音乐市场宏观秩序的维护，具备匹敌反垄断法规制的客观性、中立性和专业性。即便是美国版权法“有条件的独家授权”规定，其也难以直观反映出为反垄断之目的而对独家授权施加限制的立法意图。可见，知识产权法对数字音乐版权独家授权多为海”的可能，遏制数字音乐市场的多元化发展。而对于消费者而言，无论数字音乐版权总代理平台与分销平台的不合理交易是否最终达成，其都将成为垄断行④长尾效应（LongTailEffect）是指从人们需求的角度分析，大多数的需求会集中在头部，可以称之为“流行”；分布在尾部的效应”在于它的数量，因为如果将所有非流行的市场累加起来，就会形成一个比流行市场还要大的市场。需求是个性化的、零散的小量需求，但正是这部分差异化的、少量的需求会在需求曲线上面形成一条长长的“尾巴”。“长尾-87-

科技与法律（中英文）SCIENCETECHNOLOGYANDLAW（CHINESE-ENGLISHVERSION）2021年第2期总第2期形式规制。若简单将数字音乐版权独家授权的规制责任赋予知识产权法，不仅使对独家授权的规制欠缺应有的制度依托，最终流于主观臆想；还将导致规制缺乏来自市场秩序以及消费者利益方面的检讨，失却应有的公益保障效果。为将偏离竞争秩序轨道的独家授权扭转到正确道路上来，必然需要作为行为规制法的反垄断法提供制度支持。二、逻辑优势：数字音乐版权独家授权反垄断法规制的合理性（一）反垄断法规制的学理根基即使承认数字音乐版权独家授权具有反垄断法规制的现实意义和制度必要，关于反垄断法规制的合理性探讨却并未止息。众所周知，知识产权法是权利保护法，反垄断法是行为规制法，二者迥然的实践方式在一定程度上形成了对知识产权法和反垄断法关系的如下认知——二者是相互抵制、矛盾的存在，反垄断法甚至破坏了知识产权的使用。基于此，产生了对数字音乐版权独家授权反垄断法规制合理性的质疑，认为反垄断法介入数字音乐版权独家授权将会限制数字音乐版权市场交易自由，削减音乐人的创作热情，阻碍数字音乐市场的创新发展。诚然，知识产权法与反垄断法作用方式的差异却有可能造就二者实践上的矛盾与冲突，对此我们无意否认[6]。但应当注意的是，知识产权法与反垄断法亦有目标追求与理想祈愿的弥合之处，这决定了二者并不存在本源上的价值对立。而欲解析反垄断法规制数字音乐版权独家授权的合理性，不妨从发掘知识产权法与反垄断法价值取向的共通性入手。知识产权法的立法起源在于维护知识产权权利人以及关联主体的合法权益，保证相关主体的创造付出得到合理回报，进而获得再创新的动力。对于反垄断法而言，宏观经济秩序的实现需要多重因素共同作用，创新既是竞争的原因也是竞争的结果[7]。网络经济时代，反垄断法密切关注市场创新状况，并将破坏创新福利的垄断违法行为纳入反垄断法规制范畴，尝试通过创新激励推动市场高效竞争。简言之，知识产权法与反垄断法都表现出促进创新的目标追求。不仅如此，二者均饱含维护竞争的法理意义。反垄断法本身以构筑公平、效率竞争市场为基本要义，此点毋庸置疑。但对知识产权法而言，在创新高度集中型市-88-场，知识产权保护若无激励竞争之功能，维护知识产权之法律也便无积极意义[8]。知识产权行使受到不得损害竞争秩序和社会公共利益的底线约束，知识产权权利人不得滥用知识产权排除限制竞争，知识产权协议中不得设置对市场竞争产生不利影响的许可条件也已成为共识。显而易见的是，即便反垄断法与知识产权法有着实践方式的分离之处，但在促进创新与维护竞争方面二者相互回应与联通，由此成为两部法律相辅相成、互助实施的重要基础。（二）反垄断法规制的优势回到数字音乐版权独家授权的反垄断规制问题上，不难认同反垄断法规制与版权交易自由间的逻辑自恰性。反垄断法的介入更多在于矫正版权交易的违法不当之处，保证数字音乐版权独家授权在公平有序、包容创新的环境下进行，而非不当干预版权交易自由[9]。一方面，反垄断法为数字音乐版权交易提供了公平有序的市场环境。一套行之有效的反垄断实施机制能够为市场创设出富含秩序、公平因子的竞争环境，既能保障市场主体的经营活动免受非法、不合理的限制与阻碍，又能确保竞争活动的开展建立在双方乃至多方平等自愿的基础之上[10]。如此，反垄断法能够恰如其分地平复在数字音乐版权独家授权中因垄断协议、滥用市场支配地位而产生的竞争纠葛，弥合版权交易过程中横亘于版权方、总代理平台、分销平台以及消费者之间的利益分歧，将数字音乐版权交易引导至公平竞争的轨道上来。另一方面，反垄断法为数字音乐版权独家授权提供了更为包容、便于创新的市场环境。当前的数字音乐版权独家授权是“独家代理”与“转授”的结合体，复杂的行为结构需要争议处理者以客观审慎态度检视之。现代反垄断法适时主张从动态视角观察市场竞争，将目光从考察市场结构转向审视竞争行为，以合理原则全面透视独家授权行为。基于对数字音乐版权交易市场秩序的全方位考察和反垄断法律规制的充分论证而作出规制结论，能够最大程度保证数字音乐版权交易市场的自发性和创造性，最大可能实现市场自发秩序与人为设计秩序的契合，为数字音乐版权市场注入更多自由活力，激发更多创新动能。无知识产权制度便无足够的创新成果与知识激励，但有了知识产权制度便不会有更多开放的成果分享与使用[11]。数字音乐版权独家授权同样如此。版

闫静权保护制度的接入一方面涤除了我国数字音乐市场长期存在的盗版风气，通过赋予版权人应有的物质与精神激励孕育再创新，“总代理——转授”模式下，版权交易中产生的谈判协商费用等也得到有效节约。但与此同时，数字音乐作品信息网络传播权的独家代理很可能成为版权方与网络音乐总代理平台实施排除限制竞争行为的工具，暴露出数字音乐版权独家授权的负外部性局限。对于这一问题，仅仅凭借现有的知识产权制度无力化解，而反垄断法适逢得以提供有效的规制帮助，创设出竞争有序、创新繁荣的市场环境。故而以反垄断法规制数字音乐版权独家授权是具有正当意义的现实选择。三、逻辑依托：数字音乐版权独家授权反垄断法规制的谦抑理念（一）谦抑理念的确立建立在古典自由主义思想基础上的传统反垄断法将实现经济自由视为市场竞争的目标，力求最大程度保留市场竞争原貌，反对公权干预。然而事实证明，市场具有自发性、盲目性和滞后性，克服市场失灵需要借助“看得见的手”，通过政府干预复归经济自由。但政府干预亦存在不可避免的失当之处，奥地利经济学派甚至认为政府干预是加诸于自由竞争的又一道“枷锁”，应当“反反垄断”[12]。实际上，片面强调自由或是干预都不是促进市场竞争的最优选择，反垄断法的实施应尝试在二者间探索出一条均衡协调的中间道路。我国促进市场经济发展的基本理念无疑为这条道路做了基本型构——即坚持市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府作用。故而在预防和化解竞争纠葛上，首先应当尊重市场意志，同时合理、必要地进行干预，即对市场活动的规制秉持谦抑理念。对于数字音乐版权独家授权的反垄断法规制而言，具体规制举措的决断取决于个案中竞争行为性质的认定结果，但这是一个相当客观却极具不确定性的做法，因为任何竞争争议的处理者都无法先知先验地做出准确的事前判断。当前，数字音乐版权独家授权是一种复合的行为结构，由“独家代理+转授”两环节构成。就行为形式而言，并无反垄断法上的当然可责性，即便独家授权可能会在一定程度上加剧网络音乐总代理平台在版权交易市场的相对优势地位甚至支数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开配地位，但结构主义意义上的“垄断”并不必然招致反垄断法的严苛规制。然就行为实质而言，往往需要深入独家授权的具体交易之中，通过充分的市场调查和严密的经济分析和法理分析得出结论。这在一定意义上表明，反垄断法对待数字音乐版权独家授权并不宜采取保守死板的“家长主义”式规制，而是应选择鲜活且富有理性的谦抑态度。在谦抑理念指导下，反垄断法方得以厘清“自由”与“干预”、“市场”与“政府”的关系与界限，把握好介入独家授权的临界点。不仅对数字音乐版权交易市场的自由竞争保持足够尊重，同时也在认同数字音乐市场持续性创新和竞争特质的过程中，增强反垄断法规制的科学性和灵活性，实现对数字音乐市场良性竞争的充分激励和恶性竞争的有效约束。综上，虽然承认反垄断法规制数字音乐版权独家授权是必要意义与合理价值兼具的现实答复，但肯定反垄断法对于数字音乐版权独家授权的深刻关切，并不代表反垄断法应从根本上取缔独家授权。数字音乐版权独家授权本身并非违反知识产权权利许可的做法，这决定其具有合法的一面；然基于独家授权而实施的纵向垄断协议或滥用市场支配地位排除限制竞争行为，却又是反垄断法规制功能发挥之所在。规制与否的确认、规制纵深的决定都需要反垄断法以极为严谨审慎的态度体察数字音乐版权独家授权个案实际，贯彻谦抑规制的基本理念。（二）谦抑理念的实践：“约束与促进”的二元并举“谦抑”一词始由刑法学界自域外引入，后逐渐被其他部门法所理解吸收。在反垄断法话语体系下，与“适度”“有限”等反垄断法规制要义有异曲同工之处，体现了对市场基本竞争规则的尊重[13]。而言及“规制”，惯常表达的是反垄断法对竞争行为的管理或制约，带有明显的公权性、强制性、约束性，甚至禁止性色彩。将谦抑理念融入反垄断法并不意味着反垄断法将在规制市场过程中扮演“无为”角色，而是强调促进与约束的中和。反垄断法的实施既应尊重市场主体首创精神，激励市场良性竞争；同时又当发挥制度调试功能，约束垄断违法竞争行为，达致多元利益的平衡协调[14]。数字音乐版权独家授权既具有彰显市场竞争自-89-“谦抑”

科技与法律（中英文）SCIENCETECHNOLOGYANDLAW（CHINESE-ENGLISHVERSION）2021年第2期总第2期由、实现私权自治的一面，也隐含了排除限制竞争、损害公益的风险。这种垄断违法的不确定性决定了反垄断法实施的谦抑性，也表明在该理念指导下，数字音乐版权独家授权的反垄断法规制并不极端走向“约束——促进”天平的两端。因为若纯粹主张约束性规制，则容易消灭市场竞争自由与效率，有碍市场主体意思自治的达成，甚至自主创新的实现；若单单提倡激励性规制则容易放纵违法违规行为，造成数字音乐市场竞争秩序混乱。故而，谦抑理念下数字音乐版权独家授权的反垄断法规制选择的是约束与促进并举的规制道路，在尊重市场并崇尚法治的过程中保持规制适度妥当。1.约束性规制约束性规制乃反垄断法惯常采取的规制方式，其往往通过设置行为禁止性条款防止市场主体实施排除限制竞争行为，目的在于划定市场竞争的“禁为”范畴。数字音乐版权独家授权本身具有限制竞争的可能，或在版权方与网络音乐总代理平台间达成纵向一体化垄断协议，或促成网络音乐总代理平台的市场支配地位，进而造成市场封闭、竞争受限。为防止数字音乐版权交易出现竞争抑制效果，反垄断法理当通过约束性规制举措对独家授权中的垄断风险予以防控。⑤当前，《反垄断法》的明文规定仅能为数字音乐版权复凝练与总结形成约束性规制示范例，借此增强数字音乐版权独家授权反垄断法约束性规制的规范性和可操作性。在充分考察数字音乐版权交易市场现状的基础上，以国家市场监督管理总局自2019年9月1日起施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》为行动指导，细化数字音乐版权独家授权行为规制的类型、明确除外规制的条件，增强规制的针对性；理顺规制程序，增强规制的透明度与条理性。这不仅是强化行政执法能力和司法纠纷化解能力的过程，更是避免无制度规范情形下规制主体肆意擅断结果的应然之举。2.促进性规制反垄断法的约束性规制虽能够以较强的制约力防范数字音乐版权独家授权中的违法垄断行为，但无法为数字音乐版权交易市场的发展提供直接正面的行为指引。纯粹的约束性规制举措仅仅告诉数字音乐版权市场的竞争者不应做什么，但未告诉他们应该做什么。数字音乐版权独家授权的违法性垄断风险固然需要消除，但在惩戒违法违规行为之后，在数字音乐版权优势仍然被独家代理平台所掌握的情况下，如何保证数字音乐版权交易市场实现竞争自由、效率、公平与创新，更为关键。出于顺应网络经济发展变革趋势、激发数字音乐市场竞争动能的考虑，反垄断法的实施不应局限于制止排除限制竞争行为，还应试图发挥约束之外的促进功能，以柔性规制姿态引导数字音乐市场发展符合经济规律与竞争法则，而这需要通过反垄断法的促进性规制来实现。数字音乐版权独家授权的反垄断法促进性规制强调通过对市场竞争格局的正向引导激发市场竞争活力，塑造良性竞争环境。一方面，提倡发挥竞争政策的基础性作用，创造优越的数字音乐版权交易环境。市场经济是竞争经济，只有确保竞争政策在促进经济发展中处于基础性地位，才能有效发挥市场在资源配置中的决定性作用，并借此实现数字音乐版权交易市场资源的合理流转。进一步改善传统以曲库竞争为主的经营模式，注重后版权竞争时代个性化音乐消费服务的供给，以末端市场引领头部市场，实现数字音乐市场的多样化竞争[17]。另一方面，主张发挥非独家授权提供框架式的规制指引，但在个性化的规制实践面前不免缺乏针对性与可操作性。为保证数字音乐版权独家授权反垄断法约束性规制效力的发挥“到位而不越位”，理当根据数字音乐版权交易市场的特殊性量体裁衣，采取恰当的约束性规制举措。首先，明确数字音乐版权独家授权反垄断法约束性规制的适用情形。约束性规制本身带有较强的行为制约色彩，为防止不当干预版权交易，破坏版权交易自由，数字音乐版权独家授权的反垄断约束性规制不宜贸然采取，而应更多适用于事中、事后环节[15]。同时，应将约束性规制建立在充分了解数字音乐版权独家授权垄断风险，并确证实际竞争损害的基础上，确保其乃充分评估数字音乐版权交易数额、交易费用、交易期限、交易范围、交易各方市场力量等因素后作出的审慎答复[16]。其次，尝试通过对规制实践的反⑤指中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》，下文同。-90-

闫静公权规制力量，突出行业规制、企业自我规制在数字音乐版权独家授权反垄断促进性规制中的作用。尝试构建企业、行业一体化的反垄断合规管理体系，通过反垄断合规文化倡导、合规机构建设、合规制度设计、合规风险管理等措施引导数字音乐市场良性竞争。当然，在深化反垄断合规建设的同时，亦要加强与约束性规制的合作互动，确保数字音乐版权独家授权反垄断“公私合治”的有效推进。四、逻辑展开：数字音乐版权独家授权反垄断法规制的具体建议（一）构建理性的分析框架数字音乐版权独家授权的反垄断法规制对象并非独家授权模式本身，而是依托独家授权模式而产生的滥用知识产权排除限制竞争行为。故而，反垄断法应注意以持续调查和监督的方式维持数字音乐版权交易市场公平竞争[18]，重视版权代理达成环节和版权转授环节的行为分析。既要关注版权方与网络音乐总代理平台是否在版权一级交易市场达成纵向垄断协议，又要考察获得版权总代理资格的网络音乐平台是否在转授期间滥用优势，甚至支配地位实施排除限制竞争行为。但应当注意的是，反垄断法对数字音乐版权独家授权的具体解构应是富有理性的过程：一为实质理性，即反垄断法的实施宜时刻保有谦抑规制情怀；二乃形式理性，也即恪守反垄断法对知识产权行使行为分析的基本框架。理性的行为分析框架更能为数字音乐版权独家授权的反垄断法规制提供精准度量，是支撑独家授权行为认定结论正当的重要工具。《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中的相关规定为数字音乐版权独家授权的垄断违法性分析提供了逻辑清晰但内容抽象的操作指引，但更富可行价值的分析框架则需结合数字音乐版权独家授权的现实竞争状况予以填充。具言之，首先考察版权独家授权的行为特征和表现形式。既要审查独家代理协议内容，判断是否达成限制最低转授价格或固定转授价格的条款，是否构成纵向非价格垄断协议，是否限制版权转授的数量、分割版权转授市场等。同时需要了解，获得独家代理资格的数字音乐平台其是否在版权二级交易市场滥用总代理的优势地位甚至支配地位实施排除限制竞争行为，如限定交易或变数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开相拒绝交易，差别待遇或设置过高的版权转授费用，搭售或附加不合理的转授条件等。其次，关注数字音乐版权交易所涉及的相关市场以及多元交易主体的市场地位和市场影响力，注重分析与考察独家版权交易的特殊性，量化独家版权所承载的竞争动能与交易价值量。最后，评估数字音乐版权独家授权对市场竞争秩序、交易对手利益、消费者利益以及社会公共利益的影响。美国联邦贸易委员会2007年发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告指出，对在知识产权行使过程中的排除限制竞争行为，应运用合理原则分析其在促进创新和改善效率方面的合理性与必要性[19]。由此观之，有关数字音乐版权独家授权的行为效果分析应涵括反竞争与促进竞争双重内容，二者不可偏废[20]。（二）选择科学的规制工具1.我国相关市场界定：《关于相关市场界定的指南》重视SSNDQ测试法第4条指出，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析；当检验商品或服务是否具有可替代性难以操作或操作结果不够准确时，则通常借助基于价格上涨的假定垄断者测试法（SSNIP）来验证。然而对于数字音乐版权独家授权的相关市场界定而言，需求替代分析法虽可基于消费习惯、消费便利度等分析视角为实体音乐市场与数字音乐市场的不可替代性提供说理支持[21]，但却难以判定在以差异化竞争为显著特征的数字音乐市场内，各平台之间是否具有相互替代的可能。同时，由于当前数字音乐平台的竞争优势不仅在于免费、低价服务，更在于其他非价格服务，如个别音乐作品的独家供给。故而SSNIP测试法很可能在零价格以及非价格市场界定中适用乏力。为准确界定相关市场，必然需要结合数字音乐市场的特殊性修正现有的认定方法。诚如前文所述，作为非价格因素的“质量”在数字音乐市场的颠覆性竞争中表现出优于价格因素的竞争优势[22]。基于此，选用基于质量变动下降的假定垄断者测试法（SSNDQ）来界定相关市场不失为是一种选择。但由于SSNDQ测试法中的质量评估还是一个相对笼统的概念，若想在数字音乐版权独家授权相关市场的界定中得到良好适用，理当从数字音乐平台内容库的体量，高品质音乐、经典音乐以及独家音乐的-91-

科技与法律（中英文）SCIENCETECHNOLOGYANDLAW（CHINESE-ENGLISHVERSION）2021年第2期总第2期数量，音乐社交以及音乐综艺、游戏、影视剧等泛娱乐功能的设置等方面量化“质量”评估要素，并充分权衡各质量评估要素的权重，构建完备的质量评估体系。当然，数字音乐市场并非完全意义的非价格竞争市场，各大网络音乐平台均开展了付费服务，因此需要根据数字音乐版权独家授权的个案实际，在以价格竞争为主的领域考虑SSNIP测试法的适用。2.当前，市场支配地位认定：通过市场份额反映市场基本结构，关注非结构性认定要素进而判断经营者在相关市场的支配力大小是实务界认定市场支配地位的惯常做法。除却此种直观的结构性认定方法，经营者财力和技术条件、其他经营者对该经营者的交易依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易度等非结构性认定因素较少得到考量。然而，在多元要素混融网络竞争场景中，市场支配地位并不完全通过市场份额这一结构性要素体现出来，网络效应、商业模式、市场创新、知识产权等非结构性认定要素亦应被考虑在内[23]。数字音乐版权独家代理平台的市场力量很大程度来源于其所占有的数字音乐版权资源优势，这决定其在版权分销市场具有制定交易规则、设置交易条件的话语权。这种依靠版权资源优势而获得的市场支配地位不同于依靠其他经营优势而获得的市场支配地位，拥有数字音乐作品资源优势的网络音乐平台更容易通过数字音乐作品自身的创新性和市场迎合度而不是长期激烈竞争来维持其在相关市场的支配地位[24]。对于这种稳定而强大的市场支配力，仅仅凭借网络音乐平台的销售额、销售数量来量化显得过于单薄。应当尝试采用非结构性认定方法，在考虑数字音乐版权交易市场竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应等因素的情况下，充分考量数字音乐版权的可替代性、数字音乐版权二级交易市场对上游市场音乐作品的依赖程度、交易相对人对网络音乐总代理平台的制衡能力等，综合评估数字音乐平台的市场支配地位。因此，验证获得数字音乐版权独家代理资格的网络音乐平台是否具有市场支配地位，除却考量传统的结构性考量因素外，还应关注非结构性因素，二者综合应用。（三）确立柔性的救济机制-92OECD-于2007年发布的《关于滥用市场支配地位的救济和惩罚措施的政策简报》对反垄断救济与惩戒措施作了明确区分，反垄断救济措施以治愈、纠正为实施方式，旨在制止垄断违法行为并消除其限制竞争效果，阻止垄断违法现象继续发展；而反垄断惩罚制度意在惩戒和处罚，试图对未来的违法行为起遏制作用[25]。我国《反垄断法》第46、47条分别规定了经营者实施垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任，包括：停止违法行为、没收违法所得、处上一年度销售额1%规定了实施垄断行为应当承担民事责任，以上10%以下的罚款。同时，《反垄断法》如停止侵第50条权、赔偿损失、支付合理开支等。此外，第45条、第46条第2款分别规定了承诺和解制度与宽大制度。综合来看，停止违法行为、承诺和解制度与宽大制度更倾向于救济措施，而没收违法所得和罚款侧重于惩戒措施。惩戒本身并非数字音乐版权独家授权的反垄断法规制之目的，其真实意图在于遏制违法垄断，恢复市场竞争。是以，出于恢复版权交易市场竞争秩序之考虑，反垄断规制应尽可能优先选择救济措施而非惩戒措施，给予数字音乐版权独家交易各方自我调适的空间和机会。一方面，引入协商参与机制和专家利益评估机制[26]，鼓励数字音乐版权方或网络音乐总代理平台做出停止涉嫌违法行为之承诺，引导交易双方达成和解。反垄断执法既要凸显版权交易方自由协商与和解的优越性，避免陷入“家长式”严苛规制的误区中[27]；同时也应确保数字音乐版权独家授权交易中的承诺方切实消除行为的反竞争效果，公开承诺内容以动员公众参与监督。另一方面，提倡数字音乐版权独家授权相关交易人主动坦白，促成宽大制度实施。我国当前的宽大制度较为笼统和模糊，为更好促使宽大制度践行“囚徒困境”原理，不仅需要明晰宽大制度的适用条件，要求经营者履行停止违法行为、配合调查、禁止披露等义务；同时需要细化宽大制度的宽免对象和幅度，保证宽免激励的适度性和差异性，以此激发独家授权交易人的坦白积极性，及时发现和查处数字音乐版权独家授权中的垄断违法行为。当然，为保证数字音乐版权独家授权反垄断规制的威慑力，必要情形下应采用惩罚制度。但应当注意的是，执法、司法机关应当秉持“罚则谦抑”“罚责相当”原则，充分考虑数字音乐版权独家授权个案的情节轻重、损害大小、主观过错、责任减免或加重事由等内容，杜绝处罚的

闫静随意性和不适当性，避免对数字音乐行业发展的不当干涉[28]。结语正如美国前总统罗纳德·里根所言，“政府对经济的态度可简单概括为：经济发展，税之；持续发展，规制；不再发展，资助。”面对持续发展的数字音乐市场，以反垄断法规制数字音乐版权独家授权是具有客观必要和价值理性的应然选择。特别是在私法规制乏力的情况下，反垄断法必须紧跟网络经济发展步伐，扛起数字音乐市场竞争维护和创新激励的大旗。但值得警醒的是，反垄断法实施必须保有足够的谦逊与谨慎，充分彰显对市场意志和竞争规律的基本关切，防止陷入“家长主义”规制思维的桎梏而使规制举措流于武断，出现贸然取缔独家授权的情况。在不断实现颠覆性创新的网络经济环境中，反垄断法当以谦抑规制目光审视数字音乐版权独家授权，在调动数字音乐市场竞争积极性、主动性和创造性的过程中发挥反垄断法规制优势，以理性的反垄断分析框架、科学的反垄断规制工具和柔性的救济机制确保数字音乐市场竞争有序、创新繁荣。参考文献：[1]JeffreyPerspectives[J].Bull,Music:2002（Antitrust47）：yright[2]宁立志，[J].王宇法学，.叫停网络音乐市场版权独家交易的竞争[3]李艳法思考2018（8）：169-181.律出版社，.从私法的角度规制知识产权滥用问题2013：28.[M].北京：法[4]时建中——美国录音制品数字表演权制度的启示.著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入[J].法学杂[5]吴汉东志，2018（2）：25-33.学出版社，.知识产权多维度学理解读2015：430.[M].北京：中国人民大[6]王先林2009（4）.竞争法视野的知识产权问题论纲：5-15.[J].中国法学，[7][美]JayDratler.知识产权许可[M].王春燕等译.北京：清[8]王晓晔华大学出版社，2003：499.会科学，.滥用知识产权限制竞争的法律问题2007（4）：130-207.[J].中国社[9]ustAretheAnalysisMajorLabelsofStrategicSandbaggingLicensingOnlinePrac⁃数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开tices[J]..&'Y,2004（7）：[10]王先林知识产权的协调发展.反垄断法与创新发展[J].法学，—2016—兼论反垄断与保护[11]伯特·D·考特，托马斯·S·尤伦.法和经济学（12）：50-57.华，姜建强等译.上海：上海财经大学出版社，[M].2002施少81-82.：[12]江帆2019（.2竞争法的思想基础与价值共识）：137-146.[J].现代法学，[13]孙晋适[J]..中国法学，谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调[14]叶明，张洁.利益平衡视角下的数字音乐版权独家授权2018（6）：151-171.[15]方燕，模式研究刘柱[J]..数字音乐版权、电子知识产权，独家授权和集体管理组织：2018（11）：32-42.个简要的经济分析[J].一[16]c竞争政策研究，theNexteBooks2018（-2An）：isofApple'sConductintheMusicIndustry[J].Antitrust[17]郑淑凤，COLUM.问题的分析与对策沈小白J.L.&ARTS.版权保护后时代互联网音乐平台营利,2015（39）：119-144.——数字版权许可模式改进与新商[18]Matthew业模式之探索Fagin[J].ed.科技与法律，BeyondNapster:2017（Using6）：.&TECH.L.2002（8）：istribution[J].B.[19]王先林2008：115..知识产权与反垄断法[M].北京：法律出版社，[20]吕明瑜治研究，.数字音乐版权独家授权的垄断规制问题2018（5）：41-53.[J].法[21]王健2018（.5数字音乐相关市场界定的思考）：41-44.[J].法治研究，[22]王晓晔作用[J]..现代法学，论相关市场界定在滥用行为案件中的地位和[23]杨文明.论互联网企业市场支配地位认定的非结构因2018（3）：57-69.[24]Einer素[J].河北法学，Elhauge&2014Damien（12）：Economics[J].HartPublishingGlobal，2007:ition[25]韩伟律出版社，.OECD2015竞争政策圆桌论坛报告选译：156-159.[M].北京：法[26]董新凯衡——兼评.反垄断法规制标准必要专利运用时的利益平《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意[27]熊琦见稿）》[J].学术论坛，2019（4）：27-35.式研究.数字音乐之道[M].北京：法律出版社，——网络时代音乐著作权许可模[28]焦海涛.论互联网行业反垄断执法的谦抑性2015：119-129.场支配地位滥用行为规制为中心[J].交大法学，——以市2013（2）：31-48.-93-

科技与法律（中英文）SCIENCETECHNOLOGYANDLAW（CHINESE-ENGLISHVERSION）2021年第2期总第2期TheRegulationLogicandDevelopmentofAnti-monopolyLawonExclusiveAuthorizationofDigitalMusicCopyrightYanJing(SchoolofEconomicLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)Abstract:Intheeraofnetworkeconomy,theintellectualpropertylawhassomelimitationsintheprocessofresolvingtheillegalrisksofexclusivelicensingandmonopolyofdigitalmusiccopyright,whiletheanti-monopolylawshowsob⁃viousadvantagesinmaintainingorderlycompetitionandefficientinnovationinthedigitalmusicmarket,layingalogi⁃calstartingpointfortheregulatiogni⁃tionofthelegitimacyofanti-monopolylawdoesnotmeanthefundi-monopolylegalsystemofexclusiveauthorizationofdigitalmusiccopyrightshouldbeguidedbytheconceptofrestraintandmodesty,practicetheregulatorythinkingofpromotingandrestrainingsimultane⁃ously,andcooperatewiththerationalanti-monopolyanalysisframework,scientificregulatorytoolsandflexiism,soastorealizeorderlycompetition,innovationandprosperityofdigitalmusicmarketinthetwo-wayinter⁃Keywords:digitalmusiccopyright;exclusivelicensing;antitrust;modestregulation（上接第85页）TheStateofAttemptedCrimeofCrimeofCopyrightInfringementXuLu,LüGuoqiang(SchoolofIntellectualProperty,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)Abstract:Thecrimeofcopyrightinmeofinfryonthepremiseofamend⁃ed"gravity(flagrancy)ofthecircumstances"inallaw,thecrimeofin⁃fringingcopyrightregulatesfourkindsofactionscorrespondingtocopyrightlaw:copying,distribution,rentingandin⁃rtofperpetratingacrimeandunaccomplishedofacrimeofthesefourcrimi⁃ratingacrime;notaccomplishedKeywords:crimeofcopyrightinfringement;attemptedcrime;behavioraloffense;crimewithcircumstance;thestartof-94-

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