广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)与广州华多网络科技有

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2024年1月6日发(作者：)

广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案

文章属性

• 【案 由】著作权权属、侵权纠纷

• 【案 号】（2018）粤民终137号

• 【审理法院】广东省高级人民法院

• 【审理程序】二审

• 【裁判时间 】2019.12.10

裁判规则

构成合理使用的行为应当限于确有必要的特殊情形。合理使用制度设计的法理基础是法律基于促进技术创新、经济发展和文化繁荣这一社会公共利益,对著作权这一私权作出的权利限制。著作权人应容忍合理使用行为对其作品传播权利的限制及由此带来的市场利益的损害,实现对社会和公共利益的担当。但是,某一行为构成合理使用并不意味着著作权人丧失了对作品的相应专有权利。为了避免对著作权人合法利益造成实质性损害,这种对权利的限制应基于特殊考虑,限于必要的特殊情形。换言之,应当基于严格保护知识产权的司法政策进行审慎判断,如非确有必要,不应认定某一对权利人利益有影响或损害的作品使用行为构成合理使用,即使认定某一具体行为构成合理使用,也不意味着所有该类行为均构成合理使用。在具体案件中要充分考虑被诉时的技术创新背景和社会发展水平,兼顾作品权利人、作品传播者和社会公众的利益,综合权衡各因素具体分析。

正文

广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案

上诉人广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)与上诉人广州华多网络科技有限公司(以下简称华多公司)侵害著作权及不正当竞争纠纷一案,双方均不服广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。网易公司委托诉讼代理人周洁、梁庭,华多公司委托诉讼代理人赵烨、丁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

网易公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共计1亿元;2.撤销一审判决第三项,改判华多公司连续30天在网易官网()、YY直播官网()等网站首页发布道歉声明,消除因其侵权行为给网易公司造成的不利影响;3.判令本案一、二审全部诉讼费用由华多公司承担。主要事实和理由:(一)一审法院适用法律存在错误。华多公司持续经营《梦幻西游》和《梦幻西游2》(两者以下统称“涉案游戏”)直播业务,故本案应以侵权行为开始之日起计算赔偿,不应以2013年至2014年两年期间作为赔偿数额的计算期间。华多公司开始实施直播侵权的时间为2011年10月,网易公司作为权利人知道或者应当知道该侵权行为的时间实际为2013年8月,网易公司亦于2013年8月正式向华多公司发出停止侵权函。网易公司于2014年11月提起本案诉讼并未超过两年的诉讼时效,享有针对被诉侵权行为所有时段的胜诉权和赔偿权。一审法院未充分考虑华多公司侵权行为持续的事实,判决的赔偿数额过低。(二)一审法院误将侵权利润作为侵权所得。本案应以华多公司全部侵权收入作为判赔依据,全额支持网易公司1亿元赔偿请求。1.“违法所得”应为侵权行为的直接收入,而非扣除侵权成本后的利润。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第

四十九条的规定,该法条所指的“违法所得”应理解为被告通过侵权行为带来的直接经济收入,并非扣除一切成本之后的净利润。2.根据一审判决认定的侵权利润2000万元,再结合华多公司的侵权时间及利润率,可得出其实际侵权收入已超出网易公司在本案中主张的1亿元赔偿请求。3.涉案游戏为国内顶级的游戏品牌,参考同级别的《英雄联盟》和《球球大作战》两款游戏画面的直播许可费,网易公司在本案中主张1亿元的赔偿请求,有事实依据。2016年《英雄联盟》游戏画面直播7年许可费约3亿美金,即1年许可费约3亿元人民币。在华多公司直播平台中,涉案游戏的直播热度、人气与《英雄联盟》相当。参考《英雄联盟》1年3亿元的直播授权费,再结合华多公司直播涉案游戏获利的情况,网易公司提出1亿元的赔偿主张合理。(三)华多公司侵权行为给网易公司造成了极为恶劣的社会影响,应通过赔礼道歉或公开声明的方式予以消除。网易公司在诉讼之前通过商务交涉及正式发函的方式要求华多公司停止侵权,但其不仅拒绝停止侵权,还通过官网公开发表《致梦幻西游玩家的一封公开信》,将网易公司原本正常的维权行为描述成“给梦幻用户造成巨大伤害”“威胁用户”“摘走果实、诋毁抹灭对梦幻的热爱”,煽动用户与网易公司对立,造成了极为恶劣的社会影响。一审法院仅判决停止直播,不足以消除该影响。网易公司在本案审理过程中另向本院提交上诉理由补充说明:1.若本案不能认定华多公司的被诉行为构成著作权侵权,则应认定构成不正当竞争。2.鉴于本案于2014年底成诉,对于华多公司在本案起诉后侵权所应承担的赔偿责任,网易公司将不在本案中继续主张。网易公司明确本案赔偿计算期间为2011年10月至本案起诉时。

被告辩称

华多公司答辩称:本案中没有任何证据证明涉案游戏产品或游戏画面构成著作权保护的对象,无证据证明华多公司实施了著作权侵权行为,华多公司也无不正当竞争的行为,赔偿问题无从谈起。即便侵权成立,一审判决的赔偿数额也不合理,其没

有考虑游戏以外的主播和平台的贡献,也没有考虑其他游戏在华多公司经营的游戏直播业务中的比重。网易公司认为应当参照《英雄联盟》或《球球大作战》赛事直播许可费确定赔偿数额,但是到目前为止,没有任何针对游戏画面的许可,上述许可仅仅是针对赛事的许可,两者是截然不同的,不能直接参照上述赛事直播许可费确定本案赔偿数额。

原告诉称

华多公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回网易公司全部诉讼请求或将本案发回重审;2.改判本案一、二审诉讼费用由网易公司承担。主要事实和理由:(一)一审法院允许网易公司反复提交新证据,无视华多公司要求法院组织市场调查的申请,未告知证人出庭事项进行证据突袭,遗漏必要共同诉讼人广州博冠信息科技有限公司(以下简称博冠公司),审理程序不当。(二)网易公司并非涉案游戏软件著作权人,不能就涉案游戏主张任何权益。另案生效判决认定广州网易互动娱乐有限公司(现为博冠公司)为《梦幻西游》著作权人,博冠公司才是《梦幻西游》的权利人,其应作为必要共同诉讼人参加诉讼。博冠公司与天津唐人影视股份有限公司(以下简称唐人公司)于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》中,博冠公司仍系《梦幻西游2》的著作权人。博冠公司在本案中出具的两份授权书,均在本案起诉之后才提交,系为掩盖权利瑕疵而制作。博冠公司对网易公司诉权的事后追认,不具有法律效力。(三)一审法院将涉案游戏的直播画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品(以下简称类电作品),没有任何事实和法律依据,有悖于利益平衡原则。1.游戏直播画面不具有固定性,不符合法律对作品的定义。2.游戏直播画面不具有独创性,《梦幻西游》游戏过程中90%的内容与故事情节无关,且涉案直播不展示或者主要不展示故事情节,游戏画面的呈现具有被动性,显然难以达到类电作品所要求的独创性高度。3.游戏直播画面只能片段性、附随性展现游戏的玩法、规则、情节等,系转换性表达主播在游戏过程中的相关思想情愫。4.将游戏直播画面认定为类

电作品将严重损害公共利益。5.游戏直播直接促进游戏开发者的收益增加,其本质是游戏的广告和宣传,故不保护游戏直播画面,不会不合理地损害游戏开发者的利益。(四)现有法律未对网络游戏直播画面的著作权法律属性予以明确规定,本案应遵循利益平衡原则,在全面考察产业状况、平衡不同主体的利益之后审慎作出判决。1.从成文法角度分析,对于法律没有明确规定但属于技术进步带来的红利,应该归属于公众。本案实质是网易公司作为网络游戏著作权人通过授权限制来扩大自己的市场范围,企图从技术发展所带来的直播市场切下一块蛋糕。网易公司获取利益的途径主要是通过玩家充值和道具销售,未涉及游戏直播领域,自直播市场凸显盈利前景时,网易公司才通过最终用户许可协议的限制来获取该领域利益。因此,网易公司的诉讼行为属于典型的权利滥用。2.从市场本身分析,网络游戏直播与网络游戏产业属于相邻产业,网络游戏直播极大促进网络游戏的发展。现有证据表明,观看游戏直播越多,玩家玩游戏的时间越长、消费越多,还能促进非玩家转变为玩家。3.从价值创造角度分析,据统计,玩家为了成为顶尖主播而为游戏付出了高额的成本,网络游戏直播创造的价值主要来源于游戏主播。4.从交易成本角度分析,目前没有著作权人向游戏主播或者游戏直播平台许可的情形,现有市场不存在有效的交易制度安排,市场达成许可协议的成本极高。若改变市场自发形成的市场关系,将权利归属于游戏开发者享有,将会严重破坏现有的交易秩序。5.将游戏直播的利益全部归于游戏开发者,将损害创新和公众利益。网易公司的CC直播平台的发展规模、方式落后于竞争对手,若其可垄断游戏直播的利益,将不公平攫取由玩家或主播创造的价值。(五)假设被诉游戏直播画面构成作品,则进行独创性创作的玩家应成为该作品的主要权利人。玩家在游戏过程中,创造性地将游戏素材进行组合,形成了不同于素材本身的故事性因素,并以画面形式展现。因此,玩家应成为新作品的作者,至少是共同作者之一。玩家为玩游戏投入了大量的智力劳动,其创作成果应获得保护。(六)假设被诉游戏直播画面构成作品并且游戏开发者可以为著作权人,其亦仅对游戏作

品中具有独创性、排除公有领域的、与思想无关的表达的部分享有排他权。本案中,大量的游戏直播画面不具有情节性和故事性,对玩家而言,其直播的仅仅是无情节的游戏部分并与其他玩家进行互动。一审法院在认定被诉游戏直播画面构成作品后,未进行任何侵权比对的情况下作出侵权裁判,显然违背法律。(七)本案不应适用著作权法中“其他权利”条款的规定。对“其他权利”的扩大解释将影响到数量庞大的主播群体和游戏直播行业内的所有直播平台,这些主体都将面临侵权责任。(八)游戏直播行为构成著作权的合理使用。1.我国司法实践中,合理使用抗辩并不限于著作权法第二十二条规定的几种情形。一审法院仅以法律没有规定为由,拒绝为游戏开发者享有的“其他权利”判定合理边界,损害公众利益。2.游戏直播行为符合著作权合理使用的相关条件。第一,游戏直播的大部分主播并不追求盈利,而主要追求自由展现和社交性表达。第二,直播游戏构成对游戏的转换性使用。第三,游戏直播展示的游戏本身的元素有限。第四,游戏直播不会导致对游戏的直接替代,更不会对游戏造成负面影响。(九)一审判决的赔偿数额过高。1.一审法院未考虑游戏画面在直播中的实际作用及直播对游戏本身的促进作用,直接将其推定的华多公司所有利润作为赔偿基础,明显不符合法律规定。2.一审法院未考虑华多公司的合理成本开支,且计算赔偿时采用了华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)所有业务的总体毛利率,不能反映游戏直播业务的实际获利情况。3.华多公司至多负有监管不力的帮助侵权责任,不应承担主要的侵权赔偿责任。

被告辩称

网易公司答辩称:(一)一审法院对所有证据均组织双方当事人进行质证,未剥夺华多公司的诉讼权利。华多公司所谓的市场调查申请并非在举证期限内提出,与本案侵权定性没有必然关联,一审法院对华多公司的相关申请有权不予采纳。网易公司是《梦幻西游》的著作权人,同时经博冠公司授权,是《梦幻西游2》所涉著作权的独占被许可人,有权以自己名义提起诉讼,博冠公司并非必要共同诉讼人。因此,

本案不存在审理程序不当的问题。(二)网易公司在一审中提交了大量证据,充分证明网易公司对涉案游戏享有著作权,至于华多公司提交的所谓相反证据,并不能证明权属存疑。网易公司作为《梦幻西游2》的著作权独占被许可人及运营者,有权单独提起本案诉讼。一审法院对涉案游戏相关权属认定正确,网易公司是本案适格原告。(三)涉案游戏是一款以我国四大名著《西游记》为创作蓝本的大型多人在线角色扮演类游戏,其运行时由游戏程序自动或应用户交互,调用已经制作好并存储在游戏客户端中的文字、美术、音乐等游戏资源进行整合形成连续动态画面,符合类电作品的制作和表现形式,应认定为类电作品。我国司法实践中亦将游戏连续动态画面作为类电作品予以著作权法保护。(四)涉案游戏的全部游戏画面均由网易公司在开发过程中创作完成,玩家只能在既定的游戏规则下游玩,其对游戏画面不具有任何权利。(五)游戏直播是以游戏为基础的网络直播行为,如果没有游戏,根本就不存在游戏直播,华多公司否定游戏画面的重要性,夸大游戏主播作用,纯属本末倒置。事实上,华多公司没有提交任何证据证明游戏主播在涉案游戏直播过程中具有独创性表达。(六)华多公司主张涉案游戏中的战斗等非故事情节的内容属于公有领域,在保护时应予以排除,该主张没有事实和法律依据。涉案游戏连续动态画面是随着游戏剧情的演变所呈现的一系列画面,游戏中的战斗就是游戏剧情演绎的一个环节,这与武侠电影中主角的武艺切磋情节一样,玩家通过战斗提升游戏技能,通过剧情关卡,完成游戏设定的各种任务,本就是类电作品的一部分,不属于公有领域。著作权法保护的是游戏连续动态画面在整体创作上的独创性,不可单独割裂,区分其中所谓的非独创性部分,不符合著作权法保护类电作品的本意。因此,一审法院进行整体保护是正确的。(七)华多公司的被诉行为不构成对涉案游戏的合理使用。我国著作权法第二十二条对合理使用的情形作了明确规定,游戏直播行为不属于任何一种情形。此外,华多公司被诉行为不具有合理使用的基础。从使用作品的性质和目的来看,华多公司开设涉案游戏直播专区,通过组织、招募主播来直播涉案游戏目的就是为了牟

利,其不断宣传并进行主播排名和奖励,就是为了刺激主播及玩家消费,是商业行为,根本就不是为了所谓的自我展现或社交表达目的。从被使用作品的性质来看,涉案游戏属于类电作品,作品独创性非常高,主播在直播过程中没有任何独创性表达,游戏直播以涉案游戏画面为基础,不存在所谓的新的美学内容、新的视角或理念等。从被使用部分的程度来看,游戏直播将游戏连续动态画面完整地呈现在直播屏幕上,使用的游戏画面在整个游戏直播画面中占比是百分之百,并非少量性使用。从对作品潜在市场或价值的影响来看,游戏直播与网络游戏具有一定的替代关系,两者本质上都是满足用户对游戏互动体验的需求,用户玩游戏的目的之一就是观看游戏画面,涉案游戏是一款时间收费游戏,用户花时间去看直播,自然会降低游戏的潜在收益。因此,从上述“四要素”来看,华多公司被诉行为也不构成合理使用。(八)一审判决确定的赔偿数额并非过高,而是过低。首先,并非华多公司的被诉行为促进了涉案游戏知名度,而是涉案游戏庞大的用户基础及知名度促进其直播收益,华多公司搭的是网易公司的便车,傍的是“梦幻西游”的名牌。其次,一审法院计算赔偿数额的依据是华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)对外披露的财务报告,该数据来源真实,具有很高参考价值。再次,一审法院通过主播“冥想”的收入来估算直播平台获利进行验证,华多公司对此虽提出质疑但无提交任何相反证据。最后,华多公司通过开设涉案游戏直播专区,组织、招募主播对外直播涉案游戏获利,应对涉案游戏直播专区中所有侵权行为承担直接侵权责任。

网易公司向一审法院提起诉讼请求:1.判令华多公司停止通过非法代码注入客户端或者动态截取屏幕内容等方式录制和抓取“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争的行为;2.判令华多公司停止通过YY游戏直播网站(现已更名为“虎牙直播”)或YY语音客户端等平台,以直播、录播、转播等任何方式传播“梦幻西游”游戏内容之侵害著作权行为和不正当竞争行为;3.判令华多公司赔偿网易公司经济损失及合理费用共1亿元;4.判令华多公司连续30日在网易网站

()、YY直播以及游戏直播网站(;)、新浪网站()、腾讯网站()等网站首页发布道歉声明,向网易公司赔礼道歉。

一审法院经审理认定如下事实:

(一)涉案游戏计算机软件和相关内容权属情况

2004年5月25日,网易公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记,软件名称为“梦幻西游软件online[简称:梦幻]V1.5.19”,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,首次发表日期为2003年12月18日。

2013年7月25日,博冠公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记,软件名称为“博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0”,权利取得方式为原始取得,权利范围为全部权利,开发完成日期为2013年6月12日,首次发表日期为2013年7月2日。

2015年1月14日,博冠公司出具《授权及确认函》,主要内容为:1.博冠公司系《梦幻西游2》游戏软件的著作权人,拥有该软件著作权的全部权利;2.博冠公司自该游戏软件完成之日起,就将该游戏软件著作权中的财产权独占地许可网易公司使用,范围为全球,期间至该著作权不受中国法律保护为止;3.网易公司作为该游戏软件著作财产权在全球的独占被许可人,有权以自己的名义对任何单位和个人采取法律行动,要求并获取任何及所有赔偿、补偿和其他可能的补救措施。

2015年3月,广州知识产权法院(即本案一审法院)在博冠公司与曹永华著作权侵权纠纷案[(2015)粤知法著民终字第2号]民事判决书中认定:“广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏的著作权人,2012年4月博冠公司吸收合并了广州网易互动娱乐有限公司,之后广州网易互动娱乐有限公司经广州市工商行政管理局核准注销登记。”鉴于该案中双方当事人对博冠公司享有《梦幻西游》网络游戏美术作品的著作权等事实无异议,该案审理法院予以确认。

2016年4月30日,网易公司和博冠公司出具《授权及补充声明函》,重申上述《授权及确认函》中的内容,称博冠公司已于2015年1月14日将《梦幻西游2》游戏软件全部著作权授权给网易公司,并授权网易公司有权以自己名义对其他任何侵权方采取法律行为,现补充约定如下:该游戏改编权由博冠公司对外行使,网易公司同意博冠公司对外以自己名义将该游戏改编权授权给第三方主体。网易公司对博冠公司与唐人公司于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》的效力予以认可。

网易公司对文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》向国家版权局申请著作权登记,登记证书记载其于2003年5月1日创作完成,于2003年11月14日在广州首次发表,发证日期为2009年3月9日。

网易公司对涉案游戏中的角色和场景《地藏王府》《大雁塔》等多幅美术作品向国家版权局申请著作权登记,登记证书记载其于2003年5月1日等不同日期创作完成,于2003年11月14日等不同日期在广州首次发表,发证时间为2009年2月4日等不同日期。

游戏用户(以下亦称“玩家”或“游戏玩家”)在登入《梦幻西游2》游戏过程中,必须点击同意《服务条款》《玩家守则》等前置说明。

《梦幻西游2》游戏的《服务条款》约定了网易公司与用户之间的权利义务。其中,第六条第一款约定:“网易公司通过国际互联网络为用户提供游戏服务。”第七条第九款约定:“如果网易公司发现用户数据异常,网易公司有权根据本条款、游戏公约、玩家守则的规定,采取相应措施包括但不限于对游戏账号的冻结、封停、终止直至删除……”第七条第十款约定:“网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施:对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号进行隔离、强制离线、封停账号及采取其他技术措施防止用户从事该等行为。”第十三条第一款约定:“《梦幻西游2》游戏软件、客户端、网易公司创作发布的所有作品及资料,其

著作权、专利权、商标专用权及其他知识产权,均为网易公司所有,除非事先经网易公司合法授权,任何人皆不得擅自以任何形式使用,否则网易公司有权立即终止向用户提供产品的服务,并依法追究其法律责任,赔偿网易公司的一切损失。”

《梦幻西游2》游戏的《玩家守则》约定了游戏管理规则。其中,第十二条约定:“未经网易公司事先书面许可,您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面,否则网易公司将有权根据您的违约情况,采取各种处理措施,包括暂时禁止登录、强制离线、封停账号等,且网易公司保留进一步追究您法律责任的权利。”

《梦幻西游2》游戏是一款在线多人参与的网络游戏。在被用户操作时,该游戏呈现为一系列有伴音的画面,立体感较强,以文学作品《西游记》情节梗概和角色为引,展示天地间芸芸众生“人”“仙”“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”“斩妖除魔”等情节和角色、场景,用户登入后可按照游戏的规则支配其中的角色参与互动游戏。

上述事实有著作权登记证书、(2015)粤知法著民终字第2号民事判决书、《授权及确认函》《授权及补充声明函》和(2014)粤广广州第141282号公证书等证据佐证。

(二)华多公司所经营网站播放涉案游戏呈现画面情况

互联网网站和(YY直播)以及p:///(虎牙直播)为华多公司所经营。

2014年10月13日,网易公司申请公证处对信息网络上的内容作公证,其委托代理人登录,发现以下内容:

1.“拒绝”“骚骚”“小伊”“景颜”“小夕”等主播人员在YY直播网站的5905频道上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游2》过程的呈现画面。所呈现的画面为全屏的、动态的游戏画面,间或显示游戏过程的功能设置和选

择页面,以及聊天的文字内容,有的以小图形式在显示屏边角显示主播人员。保全的游戏直播过程部分有伴音,部分无伴音。其中,“骚骚”“景颜”在各自的直播画面上方显示了其在游戏中的ID账户分别为29369177、29225560,其他主播人员的直播画面均未显示ID账户。

://网页中显示“官方资讯”《2014年5月28日大神、职业选手和新货推荐名单》,主要内容为:5月28日,YY直播审核通过了一批大神、职业选手和新货主播,所涉游戏类别包括DNF、LOL、炉石传说、剑灵、梦幻西游、新游等,其中“暴躁外皮”“妖怪”为梦幻西游著名大神,主播等级分别为17级和16级。

://网页中显示“官方资讯”《YY某月梦幻西游10大或9大主播》,主要内容为:YY游戏直播2013年5月、6月、7月、8月、9月、10月梦幻西游十大主播,为“冥想”“阿败”“喜狼”等人,签约频道为90068、90096、6638、8000等。评选标准分别是人气占比40%、直播收入占比40%以及直播时长占比20%。

://网页中显示《YY33333梦幻直播频道今晚七点正式开业》,主要内容为:炎炎夏日,2013年全面PK争霸、梦幻2都在7月隆重登场,YY频道:33333也盛大开业啦!在此诚挚邀请各位玩家关注【三界】网游公会-YY频道:33333开业大典。

://网页中显示“官方资讯”《2013年4月白金公会排行榜点评》,相关内容为:(1)英雄联盟霸占前排。(2)梦幻西游纷争波澜再起,90096频道横空出世。从最初的90068和6638的两强争斗,到皮哥带领90333杀出来争夺,到90096的横空出世,几大梦幻西游的频道争夺更加激烈,而90096强大的实力能不能颠覆90068的霸主地位呢?(3)传统电子竞技直播媒体回归。(4)DOTA2来袭。(5)平分天下LOL和DOTA2齐飞。(6)DNP纷纷浮出水面。(7)起凡三国名人入驻。总点

评:英雄联盟依然人气最旺,无敌于游戏直播;梦幻西游竞争激烈,众多梦幻大佬加入直播竞争;传统电子竞技直播媒体回归。

://网页中显示《YY游戏直播优秀主播每周之星奖励计划》,其基础要求是:直播项目为除英雄联盟(LOL)、梦幻西游之外的所有YY游戏直播。

2014年12月10日,网易公司申请公证处对信息网络上的以下内容作公证:在YY直播网搜索“梦幻西游”,发现网站正在直播《梦幻西游2》游戏,其一标题为“私服QQ群:110999482”,正在6011210频道直播;其二标题为“晓晓:带你体验各类游戏的乐趣”,显示开播4332小时。

上述事实有(2014)粤广萝岗第6674~6679号、第6681~6690号、第8155号公证书等证据佐证。

(三)网易公司发现被诉直播行为后与华多公司交涉的情况

2013年8月,网易公司通过书面邮件和电子邮件的形式致函华多公司称:网易公司发现华多公司通过YY语音软件的游戏直播功能模块对梦幻西游等游戏非法注入外挂程序,直接违法显示YY的直播图标和控件,严重影响游戏的正常运行、界面布局和客户端稳定性,对网易的众多玩家造成很大的不良影响。上述非法注入外挂和复制传播的行为已严重侵犯网易公司的著作权及其他权益……请华多公司在收到函件后立即停止侵权行为,并将相关违法宣传页全部删除,确保类似违法行为不再出现。

2014年10月,网易公司再次通过书面邮件致函华多公司,称华多公司恶意通过YY平台向用户发出混淆是非、颠倒黑白的《致梦幻西游玩家的一封公开信》,且以向主播提供法律援助之名挑拨主播与网易公司的纠纷,要求华多公司停止公开造谣污蔑及侵犯网易公司权益。

2014年10月13日,网易公司申请公证处对信息网络上的内容作公证,其委托代理人登录,发现以下内容:网页中显示“官方资讯”《致梦幻

西游玩家的一封公开信2014-10-11》,主要内容如下:“三年前,YY直播引入《梦幻西游》做直播,从第一家的《梦幻西游》直播频道YY90068,从第一次在YY90068进行服战直播,从最初的冥想一人,经过三年的共同努力,做到了最高在线10万人。从开始的第一家公会,到之后的YY90096梦幻之星等大型公会的诞生,梦幻西游直播凝聚了YY直播运营团队、各个梦幻高端玩家、粉丝以及热爱直播的用户三年的心血。梦幻西游在YY直播平台上的收益以及用户之间良好互动的氛围,这三年,相信大家是有目共睹的。今天我们很痛心,这三年共同努力的心血已经成空。我们的主播将被迫停止梦幻西游直播。……我们非常抱歉我们无力制止这件事,对主播和用户造成了巨大的伤害,YY直播运营团队当中本身就有很多梦幻西游的资深玩家。……在两年前,我们曾经接到网易的一封律师函,但是,我们经过多方沟通,考虑到玩家和用户的利益和热情,最终双方达成了暂时的共识。可是今天,对方已经直接采取了强制手段封停玩家账号,对此,YY直播以及YY直播的用户都感觉到很难过。……我们共同努力这三年、培养这三年,不管承不承认,都付出了巨大的心血,也取得了一定的成果。今天,你将这个果实摘走,为了照顾主播不被封号,我们无话可说,但是请不要诋毁以及抹灭YY直播运营团队这几年对梦幻直播的热爱和付出。”

上述事实有(2014)粤广萝岗第6680号公证书等证据佐证。

(四)网易公司举证涉案游戏知名度、研发费用、维权费用情况

1.权利人对涉案游戏的宣传广告和研发投入。2010年至2014年,博冠公司与深圳市昊和文化传播有限公司、北京腾信互动广告有限公司、深圳市青苹果文化传播有限公司、北京创世奇迹广告有限公司等公司签订广告发布合同,约定后者为前者发布涉案游戏相关广告。2013年9月9日,广州正德会计师事务所有限公司出具《博冠公司研发费用专项审计报告》。该报告显示,《梦幻西游》游戏软件之《功成名就》研发费用归集情况为25431957.02元,《梦幻西游》游戏软件之《石破天

惊》研发费用归集情况为57500070.40元。2015年,博冠公司与唐人公司签订《影视改编权使用许可合同》,约定前者同意在本合同约定许可期限内,独占授权给后者将网络游戏《梦幻西游》系列等原作品改编并拍摄成真人版电影及真人版电视剧,以及与此相关的权利义务关系。

2.涉案游戏所获的荣誉。主要有百度网颁发的“2008~2009百度游戏风云榜十大风云游戏”、中国国际数码互动娱乐展览会组委会颁发的2010年“玩家最喜爱的十大网络游戏第三名”、腾讯网颁发的2011年“十大最受欢迎网络游戏第四名”、新闻出版总署颁发的“2011年度最受欢迎的民族网游”、17173网颁发的2012年“中国年度最受欢迎网络游戏”等。

3.网易公司自行打印的2015年1月4日网络上关于涉案游戏的报道内容。主要内容为:(1)百度百科关于《梦幻西游》的介绍。(2)中华网:福布斯推出全球网络游戏15强排名(2010年报道)。《福布斯》网络版近日评出了全球网络游戏15强,排行依据2009年游戏收入,中国有五款游戏上榜,分别是《梦幻西游》等。《梦幻西游》去年营业收入4亿美元,该游戏2007年曾为中国最流行的网络游戏,最高同时在线人数达到150万人。(3)腾讯网:热门网游排行。其中,《梦幻西游》排行第三。

4.网易公司自行打印的2014年10月30日网络上关于华多公司经营的相关业务的报道内容。主要内容为:(1)估股网、265G产业频道、腾讯网等网络媒体关于欢聚时代公司(YYINC.)经营业绩的报道。(2)太平洋电脑网Pconline:多玩YY游戏主播月入20万,成热门新兴职业。……像网名为“冥想”的《梦幻西游》的游戏主播就是男生,身为游戏主播“冥想”是一位《梦幻西游》的知名玩家,创建了YY公会90068,这一公会已成为YY最大的梦幻公会,长期在线超过2万,相当于运营一款中型游戏,也使得他的月收入超过20万元。(3)YY直播网站上显示了主播分成体系说明:观众观看直播时赠送藏宝图、血瓶、蓝心灯道具。金元宝是YY游戏直播社区

的通用货币,主播可通过上麦表演后,用户赠送礼物获得金元宝。主播满足以下条件可兑换金元宝:当前身份为YY游戏直播签约主播;当前金元宝收入超过5000。达到以上条件系统会自动结算,每日获得金元宝数量不及5000的用户,将自动清零。主播兑换等级分ABCD不同级别。OW可在频道中心—频道账户中设置公会抽成比例,当主播将金豌豆进行兑换时,公会将获得相应比例抽成。

(五)网易公司举证华多公司直播涉案游戏获利情况

1.网易公司提交了美国证券交易委员会公开的华多公司关联方、上市公司欢聚时代公司(YYINC.)2012~2014年财务年度报告。年度报告上说明:“我们”“本公司”或者“我们的”之处均指欢聚时代公司,一家于开曼群岛成立的公司,以及其子公司、合并关联实体(或称可变利益实体)及合并关联实体的子公司,“活跃用户”指在任意目标期间登录YY客户端至少一次的注册用户账户。

2012年报告显示:其他互联网增值服务项目营业收入为8365万元,该项主要来自会员订阅费用和频道内活动营业收入。

2013年报告显示:其他互联网增值服务项目营业收入为20521万元,该项收入主要包括会员订阅费和游戏直播,与上年度相比增幅145.3%,主要是因为订阅我们公司会员项目的用户数量增加及线上游戏直播的受欢迎程度升高。毛利润为净经营收入的51.6%。

2014年报告显示:其他互联网增值服务项目营业收入为60982万元。净经营收入367837万元,游戏直播业务营业收入占公司净经营收入4.2%。毛利润为182922万元。报告中还提及风险因素:“我们丰富的社交沟通平台能够让用户交换信息、生成内容、宣传产品和服务……但我们无法验证平台上发布的信息的来源和检查用户生成的内容。因此,用户可能在我们的平台上进行违反中国法律法规的非法、淫秽或煽动性交谈或活动。这些问题出现在我们的YY客户端、、多玩网和100教育网上。……2014年12月,网易公司在广州起诉我们侵犯其《梦幻西游》网

游版权,索赔1亿元。”

2.网易公司提交了(2015)粤广萝岗第1828~1829号公证书。根据上述公证书,赵某于2014年10月8日先后浏览网站/157和,分别用yuanwei_sb和deyangmingxiang及对应的密码登录,分别显示了“冥想YY:41220”和“冥想YY:299581”的相关内容。“我的财产”项分别为:佣金上个月收入312568.2元,累计获得2160978.4元;佣金上个月收入168194.4元,累计获得1584037.7元。

3.赵某于2017年3月21日出具了书面证言。赵某作证称:(1)YY90068频道是直播涉案游戏的专门频道(公会)。赵某在2012年11月到2014年10月期间在该频道担任公会会长(OW)并在该频道签约直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》;(2)赵某在YY90068频道直播期间有两个账号,一个是直播账号(yuanwei_sb),对应的YYID是41220,昵称:冥想,该账户收入均来自于个人作为主播在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获得的礼物分成收入。另一个是公会会长OW账号(deyangmingxiang),对应的YYID是299581,昵称:冥想,该账号一部分收入来自于个人作为主播,在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获得的礼物分成收入,另一部分收入来自作为公会会长对YY90068频道所有公会成员在直播《梦幻西游》或《梦幻西游2》过程中所获的礼物的提成收入。(3)上述两个账户都是系统每日计算应得收入,每月1日统计上月收入总和(体现在“佣金收入明细”)。

4.关于维权费用。网易公司分别于2014年10月30日和12月25日支付广东省广州市萝岗公证处公证费用9350元和2200元。

(六)华多公司对其抗辩意见的举证情况

(2015)京方正内民证字第09088号、第23754号、第21329号公证书记载:2015年1月16日和2月6日,章凯平、陈皓、陈明在信息网络环境中下载《梦幻西游2》游戏程序和YY语音软件后直播《梦幻西游2》游戏,在游戏中被提示:账

户被禁入游戏。其中,章凯平直播时显示账号:北京2区[阳光城]-山猪.Aaron[39629553],陈皓直播时显示账号:北京1区[王府井]-依然很强悍[28537950],陈明直播时显示账号:北京1区[王府井]-祈晴娃娃.Y[39800677]。

(2015)京方正内民证字第19670号公证书记载:2015年7月23日,华多公司的委托代理人登录网易CC直播平台,观看、录制了相关游戏直播视频。

(2015)京方正内民证字第02826号公证书记载:2016年3月9日,华多公司申请对观看网络游戏直播过程和浏览“问卷星”在线调查网页过程的公证保全。网络游戏直播内容包括“网易CC-大型游戏娱乐直播平台-游戏直播,美女直播,梦幻西游,炉石传说”“斗鱼-全民直播平台官网新英雄索尔熬兴归来”“熊猫TV-最娱乐的直播平台英雄联盟/炉石传说”“龙珠直播-第一游戏直播平台英雄联盟”“优酷梦幻西游2”。在线调查内容包括问卷星“梦幻西游2玩家调查问卷”,对“您觉得梦幻西游2吸引你的最重要的原因”“作为观众,您观看梦幻西游2直播的目的”“作为主播,您直播梦幻西游2的目的”“平时直播的梦幻西游2,您主要观看的重点”“您愿意给主播付费的原因”“您收看梦幻西游2的游戏直播后,您玩梦幻西游2的时间是更多还是更少”“您在何种情况之下会选择直播自己梦幻西游2的过程”等问题进行在线调查。

2013年、2014年珠海多玩信息技术有限公司与广州新颐广告有限公司、北京思恩客广告有限公司等签订《网络广告排期投放合同》,与网易(杭州)网络有限公司签订《网易软性资源发布合同》。

(七)华多公司应一审法院责令提交的证据情况

网易公司请求一审法院责令华多公司对其直播获利进行举证,一审法院责令华多公司提交其持有的该部分财务账册资料。华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321个主播人员分成收入清单和YY游戏直播成本利润财务报表。华多公司声称,根据虎牙直播平台分成规则,主播人员可以平均获得约45%的

分成,并称其基于梦幻西游直播业务所产生的营业收入为5966735.42元,经营利润亏损5143922.61元。

广州德永会计师事务所有限公司针对上述清单和财务报表出具了《华多公司专项审计报告》,载明华多公司YY游戏直播业务从2012年11月1日至2014年11月30日期间的经营收支状况及其中的“梦幻西游”直播收入情况,审计结论为:梦幻西游直播收入为5966735.43元,扣除成本费用,经营利润(损失)为-5183913.76元。

一审法院认为,本案的纠纷系网易公司发现华多公司经营的网络平台直播涉案游戏,经交涉未果后提起诉讼。网易公司在诉讼中主张涉案游戏属计算机软件作品,游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品,游戏过程中的音乐属音乐作品,游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品,游戏运行过程呈现的连续动态画面属于类电作品,指控华多公司侵害其作品著作权,并构成不正当竞争。

(一)关于保护对象和权利归属

涉案游戏是一款在线的、多人参与互动的网络游戏,用户登入后可按照游戏规则支配其中的角色参与互动,游戏过程具有互动性,可有对抗性。经审查,这种游戏的核心内容可分为游戏引擎和游戏资源库,前者是由指令序列组成的计算机软件程序,后者是各种素材片段组成的资料库,含有各种音频、视频、图片、文字等文件,可以视为程序、音频、视频、图片、文档等的综合体。涉案游戏由用户在终端设备上被登入、操作后,游戏引擎系统自动或应用户请求,调用资源库的素材在终端设备上呈现,产生了一系列有伴音或无伴音的连续动态画面。就其整体而言,这些画面以文学作品《西游记》中的情节梗概和角色为引,展示天地间芸芸众生“人”“仙”“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”“斩妖除魔”等情节和角色、场景,具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格,表达了创作者独特的思想个性,且能以有形形式复制,与电影作品的表现形式相同。考察这种游戏

的创作过程,是在游戏策划人员进行故事情节、游戏规则等进行整体设计,以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后,程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段,与“摄制电影”的方法类似。因此,涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续动态画面可认定为类电作品。

需要指出的是,涉案游戏在用户登入运行过程中呈现的连续动态画面,与传统电影作品或者类电作品的明显差异是,前者具有双向互动性,不同玩家(用户)操控涉案游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏,会呈现不同的动态画面,尤其是多人参与的情况下,呈现结果往往难以穷尽。然而,著作权法中对类电作品的认定要件并未限定连续动态画面的单向性。而且,游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合,包括人物之间的关系、情节推演关系,不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作或选择之呈现结果,用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。再次,在预设的游戏系统中,通过视觉感受机械对比后得出的画面不同,如具体的场景或人物动作的变化等,并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此,尽管游戏连续动态画面是用户参与互动的呈现结果,但仍可将其整体画面认定为类电作品。

作为“综合体”的涉案游戏,其存在的基本形式是计算机软件。考察涉案游戏如上文所述的创作过程,且对于涉案游戏在终端设备上运行呈现的类电作品,用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动,故该类电作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。网易公司主张其享有涉案游戏计算机软件著作权,有版

权登记证书、博冠公司的授权文书等证据予以证实,华多公司无相反证据足以推翻,应予认定。基于此,涉案游戏运行呈现画面形成的类电作品之著作权为网易公司所享有。

(二)关于侵权行为

根据网易公司提交的公证书等证据,足以证明华多公司经营的信息网络直播平台(,,)上有直播《梦幻西游2》网络游戏过程的信息流。而且,根据该网站关于主播人员利益分成体系、直播节目预告,以及对相关主播人员排行和点评、推荐等证据,足以证明该网站上的被诉游戏直播行为并非游戏用户利用该网络平台的单方行为,也并非华多公司不知晓直播行为,而是华多公司开设直播窗口、组织主播人员在其网站中进行游戏直播。

从华多公司经营的直播平台上对涉案游戏运行的显示情形看,直播窗口主要是显示游戏的连续动态画面,基于用户操作游戏所需,间或显示游戏过程中的功能设置和选择页面、有的还以小图形式在显示屏边角显示主播人员。可见,涉案游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续动态画面通过信息网络实时播放出来,为网页的观看者所感知。这种行为侵害了网易公司对其电子游戏呈现画面作为类电作品的著作权。

首先,著作权法规定了著作权包含的复制权、发行权……,以及应当由著作权人享有的其他权利,共十七项。具体而言,与本案可能相关联的是放映权、广播权和信息网络传播权。其一,此种行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播,不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电作品范畴,即不属于放映权调整的范围。其二,此种行为是通过信息网络实时传播,不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播,即不属于广播权调整的范围。其三,此种行为通过实时的信息流传播作品,公众无法在其个人任意选定的时间获得作品,即不属于信息网络传播权调整的范围。因此,它

不属于现行著作权法所列举的“有名”之权利,可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。与此相对应,被诉侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为,也不属于现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为,可归入“其他侵犯著作权的行为”。

其次,正如上文所述,诸如涉案游戏之大型、多人参与互动的网络游戏,其创作凝聚了开发者的心血,游戏画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。如不保护创作者对其作品进行许可传播或不许可传播的排他性权利,不利于对开发者形成权利激励,从而不利于在全社会促进智慧产品的产出,不符合著作权法规定的立法宗旨“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作”。况且,作为著作权人,网易公司对涉案游戏及其呈现画面的播放享有许可或者不许可的权利,其已在涉案游戏登入的入口进行了权利宣告,在《玩家守则》中明确告知这种行为须经事先书面许可。

再次,从网易公司对华多公司曾经发警告函的情况看,网易公司已注意到被诉播放行为的存在,但是被诉的直播窗口并非都显示用户的ID账户,导致网易公司无法对之全部采取封停账户等技术手段予以阻却。章凯平、陈皓、陈明等用户在直播过程中被禁止,恰恰是因为直播画面显示了用户ID账户,便于权利人采取技术手段制止。针对华多公司提出的网易公司可采取其他多种技术手段予以监测之主张,网易公司辩称其他技术手段有侵害他人权利之虞。在信息网络环境中,市场主体各方行为主体应互相尊重彼此权利,如同在实体环境中,故网易公司的此项辩解应予支持。尤其是,本案中,华多公司在其直播平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播,并在收到警告函后继续进行,显然是在明知的情况下从事的,其具备停止播放行为的更便利条件而不为,甚至部分直播窗口遮蔽用户ID账户,造成权利人自力救济的困难,使网易公司面临通过技术手段予以制止的更大成本和次生侵权风险,显然违背民事活动中应当遵循的尊重彼此权利之原则;如果将制止此行为发生的责任分配由权

利人承担,显然不合理。

最后,游戏画面的播放,是用户登入后操作的显示结果。作为一款在线的多人参与的游戏,其运行本身需要信息网络的环境,网络环境确能提供条件促进不同用户的在线交流。对于用户(玩家)和观看者而言,其体验可能来自感知连续动态画面,以及追求游戏中预设的“过关”或者“升级”等操作结果这两方面。在后者体验活动中,游戏画面的存在价值似乎发生转换,但是,即使在这种情况下,游戏画面的播放乃是作为前提的存在,是不可避免的;“过关”或者“升级”的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求,其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此,从法理上讲,即使游戏画面被作为游戏工具进行使用,乃是关注、分析角度不同使然,并不因而导致游戏画面价值的丧失;而且,从现行法律的适用上讲,其不属于著作权法第二十二条规定的任何一种权利限制情形,华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立。

综上所述,华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播,侵害了网易公司对其游戏画面作为类电作品享有的“其他权利”,属于著作权法第四十七条第十一项规定的“其他侵犯著作权的行为”,应承担侵权责任。至于网易公司另指控华多公司录播、转播等行为,证据不充分,不予支持。

(三)关于侵权责任

华多公司的行为侵害网易公司对涉案游戏画面作为类电作品享有的著作权,依法应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。停止侵害具体而言为停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。

基于受调查对象的局限性且其意见无法律约束力,华多公司提交的网上调查结果等证据资料不影响上述判定。基于网易公司对权利的自主处分,其他行为主体存在的游戏直播行为,也不成为华多公司免责的理由。基于上述判定,网易公司在本案中请求保护的权益已得到保护,无须再论及其所提出的计算机软件作品、美术作

品、文字作品、音乐作品等竞合性权利主张;而且,网易公司基于多种权利的诉讼主张过于分散,不便于当事人诉讼,也不便于法院审理,且无益于提高产权的司法保护效率。同样,网易公司基于同一行为提出的不正当竞争之指控,也无须审查。另外,网易公司指控华多公司非法注入游戏客户端代码程序,证据不充分,亦不予支持。

关于赔偿数额,鉴于因侵权导致的网易公司的损失或者华多公司的获益均无直接的、充分的证据证实,一审法院参考以下证据和案情进行酌情确定。

首先,对华多公司游戏直播业务获益的估算。本案于2014年底成讼,以此时间之前的两年即2013~2014年作为计算赔偿数额的估算期间。根据华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)被美国证券交易委员会公开的2012~2014年财务年度报告记载,2013年“其他互联网增值服务”项目营业收入为20521万元,该项收入主要包括“会员订阅费”和“游戏直播”,毛利润率为51.6%;2014年“其他互联网增值服务”项目营业收入为60982万元,净经营收入为367837万元,毛利润为182922万元,毛利润率为49.7%,游戏直播业务营业收入占公司净经营收入4.2%,游戏直播业务营业收入算为3678374.2%=15449万元(运算结果精确至万元,四舍五入,下同),毛利润算为1544949.7%=7678万元。同时,游戏直播业务营业收入在“其他互联网增值服务”中的占比算为1544960982=25%。以此比例计算,2013年度游戏直播业务营业收入算为2052125%=5130万元,按当年毛利润率,毛利润算为513051.6%=2647万元。综上,两年期间游戏直播业务毛利润合计算为7678+2647=10325万元。

其次,对涉案游戏播放热度的估算。根据华多公司的“官方资讯”,2014年华多公司直播平台上直播的游戏类别包括DNF、LOL、炉石传说、剑灵、梦幻西游、新游等。2013年,白金公会排行榜点评特点是:1.英雄联盟霸占前排;2.梦幻西游纷争波澜再起;3.传统电子竞技直播媒体回归;2来袭;5.平分天下LOL和DOTA2齐飞;纷纷浮出水面;7.起凡三国名人入驻。总点评是:1.英雄联盟依然人气最旺,无敌于游戏直播;2.梦幻西游竞争激烈,众多梦幻大佬加入直播竞争;3.传统电

子竞技直播媒体回归。从以上评论看,从获益角度,该直播平台上播放热度最高的应为英雄联盟,其次为梦幻西游,再次有传统电子竞技,以及DOTA2、DNP、起凡三国等。从该平台2013年5~10月连续评选梦幻西游10大主播,也可印证梦幻西游具有相当高的播放热度。综上,结合新闻报道中关于梦幻西游流行情况的内容,可将梦幻西游在该平台的获益占比估算为1/3,再结合华多公司承认的给主播人员的分成比例45%,两年期间华多公司因组织播放梦幻西游的获利估算为103251/3(1-45%)=1893万元。

再次,对估算结果的进一步验证。主播人员赵某在华多公司从事游戏直播期间为2012年11月至2014年10月,基本与以上计算赔偿数额的估算期间吻合,可以其获益估算直播平台的获益。该主播人员既是主播人员,有主播提成收入,同时是频道(公会)管理人员,有管理提成收入。从华多公司网站多次公布的梦幻西游10大主播人员看,其以“冥想”的名字多次名列其中,其收入具有样本意义。从其以主播账户yuanwei_sb登录查询的佣金收入看,其累计收入为2160978.4元,以此推算“十大主播”的累计收入算为21610=2160万元,按主播人员的分成比例推算平台获益为216045%55%=2640万元。根据经验法则,游戏对玩家在某个具体时间段有较强的黏着效应;且作为十大主播,其直播时间被具体游戏如梦幻西游所占有,可知在同期直播其他游戏的时间较少,忽略不计。该核算方法还未加入赵某作为频道管理人员的管理性提成收入以及十大主播以外的其他主播人员的获益,属保守估算。尽管如此,该核算结果与上述估算结果(1893万元)比较接近,故上述估算结果可以作为酌情确定赔偿数额的基础。应当指出的是,从华多公司2014年10月11日《致梦幻西游玩家的一封公开信》内容看,涉案游戏“从最初的冥想一人,经过三年的共同努力,做到了最高在线10万人”。该内容描述的事实进一步表明涉案游戏在华多公司直播平台的播放热度;而且,以该在线人数按照不同人群买道具、送礼物等消费习惯也可进一步验证上述估算结果,鉴于以上核算已足以验证估算结论,故此节不再赘述。

最后,华多公司提交的相关财务资料的证明力。华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321个主播人员分成收入清单和专项审计报告等证据材料。经审查,华多公司提交的收入清单缺乏相应的旁证予以佐证;审计报告据以得出结论的资料也可能存在资料不全面的问题;而且此两者关于经营获益的结论与上述估算结果存在很大差异。而上述估算结果所依据的是华多公司的关联方非因本案纠纷主动公布的财务报表,其证明力显然大大强于华多公司在本案中提交的相关财务资料。因此,一审法院对上述财务资料不予采信。主播人员赵某曾在华多公司从事游戏直播及管理业务,其证人证言由该当事人出庭予以佐证,故其陈述的事实作为核算样本在上文予以采纳。另外,上文估算过程中采用了华多公司承认的主播可以平均获得约45%收入分成进行保守性计算;并考虑到上述财务报表虽针对华多公司的关联方欢聚时代公司出具,但无证据表明欢聚时代公司的关联方中另有其他从事游戏直播业务产生财务收入,故上述财务报表中游戏直播业务营业收入适用于华多公司。

综上所述,以上述估算结果1893万元为基础,再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意,以及网易公司的合理维权支出等因素,酌情确定华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。网易公司的其他诉讼请求依据不足,予以驳回。尤其是,华多公司的侵权行为并不导致作为涉案计算机软件权利人之人身权利的减损,网易公司提出的赔礼道歉之请求于法无据,不予支持。需要指出的是,以上赔偿数额计至网易公司起诉本案之日,至于起诉日之后华多公司可能存在的侵权行为,网易公司有权另行追索。

一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款,《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九条、第十条第一款第十七项、第十一条、第二十二条、第四十七条第十一项、第四十九条第一款,《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项,《最高人民法院关于审理著作

权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条,判决:一、从判决发生法律效力之日起,华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。二、从判决发生法律效力之日起十日内,华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。三、驳回网易公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费541800元,由网易公司负担216720元,华多公司负担325080元。

本案二审期间,网易公司和华多公司围绕上诉请求分别向本院提交新的证据材料,本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。

华多公司向本院提交如下证据材料:

证据1为美国经济咨询公司副总裁孙速撰写的《关于华多平台提供〈梦幻西游2〉游戏直播的经济分析报告》,用以证明:(1)游戏直播对网络游戏不具有替代作用,而是具有积极的促进作用。认可游戏直播是合理使用,对游戏产业有积极作用。否定游戏直播的合理使用不利于直播平台之间的竞争,将增加市场交易成本,损害游戏直播观众的利益,妨害相关产业的发展。(2)华多公司直播《梦幻西游2》对游戏本身不具有替代作用,亦不会损害《梦幻西游2》的利益。相反,该直播对巩固、推广《梦幻西游2》已有游戏用户群和吸引新用户起到积极的促进作用。(3)从游戏直播创造的价值看,主播所占的价值比例远高于游戏所占的价值比例。如果将产权归属于游戏厂商,将不利于发展激励主播的市场机制,很可能给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。

证据2为从腾讯科技官网下载的《网易高管解读财报:对游戏直播持欢迎和开放态度》,用以证明网易公司的游戏需要游戏主播和直播平台直播,游戏直播可以“给中国游戏爱好者带来非常优秀的游戏消费体验”。

证据3为从腾讯科技官网下载的《欢聚时代高管解读财报:游戏行业正在向电

视综艺方向发展》,用以证明网易公司要求华多公司继续直播网易公司的游戏,表明游戏直播与游戏之间是正向促进关系。

证据4为从网易公司《第五人格》游戏官方新浪微博下载的《关于下架〈第五人格〉的说明》,用以证明网易公司在《第五人格》游戏被直播平台下架后主动提出为主播“提供签约资格、有竞争力的签约工资、其他人气平台的资源推荐、游戏内外的推广资源”。

网易公司对上述证据质证认为:1.确认证据1的真实性,但不认可其关联性和证明目的。该报告专业性存疑、数据存疑、结论并无说服力。无论游戏直播是否对游戏本身有促进或替代作用,游戏直播均不构成合理使用,必须经过授权许可。本案应仅考虑《梦幻西游》或《梦幻西游2》该款以时间收费的游戏,而非其他游戏。用户看涉案游戏直播节目,势必会减少其在涉案游戏本身的娱乐时间,损害网易公司的利益。同时,华多公司YY直播平台最初直播涉案游戏时只有一个主播,后来发展壮大,故并非直播促进涉案游戏的发展,而是直播利用了“梦幻西游”的游戏市场。2.确认证据2的真实性,但不认可其关联性和证明目的。游戏直播若不经过授权,等于没有管制和约束,势必造成直播乱象。该证据中网易公司法定代表人丁磊的意见是直播需要受到约束,欢迎主播与网易公司合作。3.对证据3的网页真实性予以确认,但不认可其关联性和证明目的。游戏直播的核心竞争力在于其直播的内容而非主播。4.对证据4的真实性、关联性不予确认。退一步讲,即便其内容真实,但《第五人格》系一款新发游戏,与已经运行十五年之久的涉案游戏不可相比。游戏直播对新游戏而言可能存在促进作用,但涉案游戏的用户群已经稳定,直播涉案游戏并不能起到促进作用。

网易公司向本院提交如下证据材料:

证据1为全球经济咨询集团学术顾问龚炯出具的《网易诉华多案经济分析报告》,用以证明华多公司提交的经济分析报告数据有误,分析方法有误,得出的结论

错误:(1)问卷调查的对象是一个调查机构的会员,不能等同于现有的和潜在的玩家;(2)选取样本的数量偏小;(3)问卷调查设计的问题不妥,存在明显引导测试者选择主播因素的选项;(4)网络问卷的可靠性存疑;(5)游戏和直播不是绝对的互补亦不是绝对的替代,各个游戏的答案不一,即使同一款游戏,其所处的阶段会影响不同的效果,涉案游戏已经运行十五年之久,广告边际效应相当有限,直播对该款游戏是否存在互补效益尚存疑;(6)鉴于涉案游戏是时间付费游戏,观看游戏直播会挤占用户玩游戏时间,直播涉案游戏将对游戏本身产生时间替代和平台替代关系;(7)华多公司提交的经济分析报告中关于主播收入的数据使用了《王者荣耀》游戏主播的收入中位数,却不使用《梦幻西游2》游戏直播数据,不能说明《梦幻西游2》游戏主播收入问题。

证据2为广东正中珠江会计师事务所出具的《专项说明报告书》,用以证明该会计师事务所接受网易公司委托,对华多公司(纳斯达克股票代码YY)游戏直播业务从2013年1月1日至2014年12月31日期间的业务收入金额进行采集和披露。根据华多公司关联方欢聚时代公司(YYINC.)公开的2013年、2014年的财务报告披露的数据,华多公司2013年的游戏直播收入为4960万元、2014年的游戏直播收入为1.533亿元,与一审法院的计算结果基本一致。

华多公司对上述证据质证认为:1.确认证据1的真实性,但不认可其证明目的。华多公司提交的经济分析报告三个主要结论是正确的,一是游戏直播对网络游戏不具有替代作用而是具有积极的促进作用,二是游戏直播中主播所占价值比例远高于游戏所占价值比例,三是游戏直播授权许可交易成本过高将损害游戏直播行业。2.确认证据2的真实性,但是不认可其证明目的。在扣除成本之后,华多公司并未在涉案游戏直播业务中获得收益。

本院经核实,对双方当事人提交的上述证据真实性、合法性予以确认。关于华多公司提交的二审证据2、3、4,其系双方公司高管解读财报的新闻报道和网易公

司关于其他游戏下架的公告说明,与本案被诉游戏直播行为是否构成侵权等待证事实缺乏直接关联,依法不作为认定案件事实的依据。对其他证据与待证事实关联性、证明目的及证明力大小,本院将综合全案予以认定。

本院经审理查明,除损害赔偿事实部分外,一审法院认定的其他事实基本属实,本院予以确认。在一审法院查明的事实基础上,本院进一步查明:

(一)关于涉案游戏的基本情况

《梦幻西游》系于2003年推出的以我国四大名著《西游记》故事为背景的大型多人在线角色扮演类游戏。涉案游戏以网易充值一卡通的方式支付游戏费用,收费方式以点计算进行,每小时6点(1点=0.1元),每10分钟计算一次。

涉案游戏故事背景与游戏玩法:天地间芸芸众生分为人、仙、魔三大种族,观音大师观众生相,发现尘世中人性的莲花已经枯萎,邪恶与欲望逐渐滋长,而佛祖如来处有三藏真经,可以劝人为善,故决定广募与佛有缘之人,遍大义于天下,寻找五个天命取经人。玩家将在经历一段际遇后得到金莲花,成为有佛缘之人,接受任务去寻找天命取经人,帮助他们拂开尘眼,见性归真。游戏中有聊天系统、帮派系统、结拜系统、婚姻系统、欢乐家园、养育系统、商业系统、任务系统、坐骑系统等多个系统,比如玩家可以使用聊天系统发送信息和认识朋友;使用商业系统进行武器装备的拍卖;使用帮派系统使关系友好的两个帮派结盟;使用婚姻系统和养育系统使男女玩家互为好友实现网上虚拟婚姻和养育子女。

(二)关于涉案游戏的权属情况

网易公司为《梦幻西游》计算机软件著作权登记证书所登记的著作权人。2009年,网易公司对《梦幻西游》游戏主要人物、怪物形象以及游戏内场景、美术资源《地藏王府》等进行美术作品登记,共计143幅。

(2014)穗天法知刑初字第3号刑事判决查明:“2012年7月份始,被告人曹永华未经许可,在淘宝网上销售私自拷贝的被害单位广州网易互动娱乐有限公司所有

的《大话西游3》及《梦幻西游》两款游戏的美术资源文件和游戏角色及场景的美术作品。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定,《梦幻西游》网络游戏中有67幅作品与广州网易互动娱乐有限公司进行著作权登记的作品相同;被告人移动硬盘中有69幅次作品与广州网易互动娱乐有限公司进行著作权登记的作品相同;被告人移动硬盘中有219幅次作品与《梦幻西游》网络游戏中的作品相同。”该判决于2014年4月5日发生法律效力后,博冠公司以著作权人名义,提起(2014)穗天法知民初字第788号民事侵权诉讼要求赔偿,经由(2015)粤知法著民终字第2号民事判决终审维持原判。(2015)粤知法著民终字第2号民事判决在(2014)穗天法知刑初字第3号刑事判决查明事实的基础上,认定《梦幻西游》网络游戏355幅美术作品被曹永华侵权的事实,判定曹永华承担相应的赔偿责任。经查(2014)穗天法知刑初字第3号刑事判决所依据的中国版权保护中心版权鉴定委员会中版鉴字[2013]第(025)号鉴定报告,中国版权保护中心系受广州市公安局天河区分局委托,对(2012)粤广海珠第18180号公证书中涉及的作品与网易公司《梦幻西游》网络游戏中的作品异同性进行比对鉴定。鉴材为曹永华移动硬盘数据、安装有《梦幻西游》网络游戏的客户端光盘、网易公司包含涉案美术作品《地藏王府》在内的著作权登记41份。本案一审判决引用(2015)粤知法著民终字第2号民事判决书中“广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏的著作权人”的内容作为查明事实,在该内容明显与网易公司在本案提交的《梦幻西游》网络游戏著作权属证据矛盾,华多公司据此对网易公司的权利提出异议,网易公司又进一步举证的情况下,一审法院未进一步查明该“事实”所依据的鉴定报告指向的权利人为“广州网易计算机系统有限公司”,存在事实查明不清楚的问题,本院予以纠正。

博冠公司与网易公司的法定代表人均为丁磊。在经中华人民共和国文化部盖章许可的《国产网络游戏备案通知单》上,《梦幻西游2》的出品单位是博冠公司,报备单位和运营单位是网易公司。《梦幻西游2》登录过程中,多处显示有网易公司

的“网易”标识和名称。《梦幻西游2》的《最终用户使用许可协议》第1条“定义和说明”载明“网易公司指广州网易计算机系统有限公司”,第2条“知识产权声明”载明“网易公司依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属(包括但不限于知识产权)”。

2015年9月15日,博冠公司与唐人公司签订《影视改编权使用许可合同》。该合同载明博冠公司合法拥有如下作品之著作权及独家影视改编权/已取得权利人的合法授权(含转授权的权利):网络游戏《梦幻西游》系列(包括《网易梦幻西游online游戏软件》《博冠〈梦幻西游2〉游戏软件》),博冠公司同意在合同约定许可期内独占授权唐人公司将作品改编并拍摄成真人版电影及真人版电视剧。

(三)关于公证证据所示被诉侵权行为的具体表现

网易公司一审时提交广东省广州市萝岗公证处出具的六份公证书证明华多公司长期在其直播平台提供涉案游戏直播。

1.(2014)粤广萝岗第6674号公证书附件光盘是主播“拒绝”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像,时间是2014年10月13日11时13分至11时32分。直播过程展示了游戏的部分剧情、任务和场景。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。

2.(2014)粤广萝岗第6675号公证书附件光盘是主播“骚骚”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像,时间是2014年10月13日11时33分至11时46分。直播过程展示了游戏中某副本对战场面。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,

框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。

3.(2014)粤广萝岗第6676号公证书附件光盘是几名主播在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像,时间是2014年10月13日13时56分至14时06分。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,框内是文字对话内容。部分主播有出镜解说,出镜解说的主播个人视频图像置于直播画面一角,大小约为直播画面十分之一。

4.(2014)粤广萝岗第6677号公证书附件光盘是主播“小伊”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的两段录像,时间是2014年10月13日14时07分至14时21分、14时22分至14时31分。其中一段直播内容主要是物品装备的拍卖,另一段直播内容有游戏剧情和副本对战的场景。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。

5.(2014)粤广萝岗第6678号公证书附件光盘是主播“景颜”在YY直播网站5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像,时间是2014年10月13日14时33分至14时45分。直播内容涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备的拍卖。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。

6.(2014)粤广萝岗第6679号公证书附件光盘是主播“小夕”在YY直播网站

5905频道上对《梦幻西游2》游戏进行直播的过程的录像,时间是2014年10月13日14时48分至15时07分。直播内容涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备的拍卖。该直播画面中,游戏画面占据了整个直播画面的三分之二。可设置全屏模式,若设置全屏模式,则游戏画面占据整个直播画面,若未设置全屏模式,则有三分之一直播画面是聊天框,框内是文字对话内容。主播没有出镜解说。查看主播最近直播记录均为《梦幻西游2》。

(四)关于被诉侵权行为的持续时间

2014年10月11日,华多公司向梦幻西游玩家发出一封公开信中陈述:“3年前,YY直播引入《梦幻西游》作直播……从最初的冥想一人,经过三年共同努力,做到了最高在线10万人……”;证人赵某(主播“冥想”)于本案一审庭审时陈述:“自2011年9月开始YY梦幻直播,持续2年多一点”。网易公司据此主XXX多公司经营的YY直播平台在2011年9月已经开设了梦幻西游直播频道。2014年11月,华多公司经营的YY直播()更名为虎牙直播()。网易公司根据前述事实,结合华多公司经营的直播网站()在2014年12月仍旧存在涉案游戏直播内容的情况,主XXX多公司被诉侵权行为自2011年10月持续至2014年12月(本案起诉时)。

(五)关于游戏直播市场的许可情况

网易公司于一审中提交了来源于新浪网、凤凰网等媒体的新闻报道。该新闻报道载明RiotGames在2016年将旗下《英雄联盟》(LOL)赛事的独家直播授权许可给美国职业棒球大联盟(MLB)旗下的流媒体公司BAMTech,许可时间为7年,费用为3亿美元(约人民币3亿元/年)。该交易显示,BAMTech将推出一款直播LOL比赛的应用,该应用覆盖了桌面和移动终端,内容分销给Twitch、YouTube等平台。

网易公司于一审中提交了来源于腾讯网的新闻报道。该新闻报道载明巨人网络将手机游戏《球球大作战》2016年全球总决赛独家网络直播授权许可给触手TV,后

者斥资1200万元成为全球2.2亿球球玩家观看中国区预选赛、全球总决赛等场次比赛的唯一渠道。

网易公司主张其从未向涉案游戏主播和华多公司经营的直播平台发放过直播许可,无证据显示当前游戏直播市场存在针对游戏画面直播授权许可的商业惯例,涉案游戏知名度介于《英雄联盟》和《球球大作战》之间,参照上述情况,游戏画面直播授权许可费用可大致评估为人民币1200万元/年至3亿元/年之间。

(六)关于欢聚时代公司2012~2014年财务报告的相关统计数据情况

网易公司于一审中提交的欢聚时代公司公开的2012~2014年三年的年度财务报告中均未直接统计游戏直播业务营收。2014年报告指出“游戏直播业务营收占公司净营收比例约4.2%”,2013年报告指出“其他互联网增值服务项目营收主要包括会员订阅费和游戏直播”,2012年报告指出“其他互联网增值服务营收主要来自会员订阅费和频道内活动营业收入”。上述报告中列明的各年度经营成果表格及相关说明中,“毛利润”为“净经营收入”减去“营收成本”所得,“营收成本”中包含了“收入分成费用”,后者“包括向频道所有者、在YY音乐频道中的表演者以及在YY平台中的各类频道活动中有权分享收益的人,例如游戏直播中的频道所有者以及在YY平台上销售的产品的内容所有者进行分成”。

本院另查明:

(一)关于华多公司提交的经济分析报告

华多公司于二审中提交了其聘请的专家辅助人美国经济咨询公司副总裁孙速撰写的《关于华多平台提供〈梦幻西游2〉游戏直播的经济分析报告》。该经济分析报告基于问卷调查机构SurveySamplingInternational(SSI)北京办公室在中国会员库中抽样问卷调查的数据结果,以及根据华多公司提供的其经营直播平台相关数据和图示进行统计分析。

该经济分析报告附录1为《SSI调查问卷》,附录2为《SSI调查问卷结果统计

概览》,共设置了19个问题并进行相应统计(1596名受访者)。其中,问题Q1.1为“请问您在过去参与过以下哪些网络行为(可以多选)”,调查对象选择“a.线上购物”1508人,选择“b.观看视频游戏直播”987人,选择“c.玩网络游戏”1128人,选择“d.看网络新闻”1333人,选择“e.线上阅读”1226人,选择“f.其他”122人;问题Q2为“您通过直播平台观看过哪个游戏的直播(可以多选)”,调查对象为Q1.1选择了b的987人,其中选择“a.英雄联盟”778人,选择“b.穿越火线”501人,选择“c.梦幻西游2”369人,选择“d.魔兽”429人,选择“f.其他”249人。问题Q3为“您在哪个直播平台观看过梦幻西游2直播(可以多选)”,调查对象为Q2选择了c的369人,其中选择“a.斗鱼”288人,选择“b.虎牙/YY”233人,选择“c.熊猫”170人,选择“d.龙珠”115人,选择“e.战旗”92人,选择“f.网易CC”130人,选择“g.其他”8人。问题Q4为“梦幻西游2直播吸引您的地方在于(可以多选)”,调查对象为Q2选择了c的369人,其中选择“a.游戏情节”299人,选择“b.游戏画面、音乐”313人,选择“c.游戏社区活动”162人,选择“d.主播pk技巧”233人,选择“e.主播讲解攻略”248人,选择“f.主播有趣”164人,选择“g.其他”7人。……调查问卷还设置了其他类似的问题。该经济分析报告附录3为《华多公司直播平台2017年主要游戏主播统计概览》,附录4为《华多公司直播平台2017年主要游戏的主播直播时长、观众人数和付费金额分布图示》。上述数据和图示主要根据华多公司直播平台上《王者荣耀》《坦克世界》等游戏的直播情况所统计和绘制,基本上呈现了少数头部主播获得了绝大部分直播观众关注和付费(打赏)的规律。经济分析报告据此认为,在游戏直播创造的价值中,有直播平台支持的主播创造的价值占绝大部分。

该经济分析报告综合分析认为:1.从整体行业角度看,游戏直播对网络游戏不具有替代作用,而是具有积极的促进作用,否定游戏直播的合理使用不利于直播平台之间的竞争,将会增加市场交易成本,损害游戏直播观众的利益,妨害相关产业的发

展。2.从具体直播平台和游戏来看,华多公司被诉游戏直播行为对于涉案游戏本身不具有替代作用,也不会损害涉案游戏的利益;相反,华多公司被诉游戏直播行为对于涉案游戏在已有游戏用户群的巩固和推广以及吸引新用户起到积极的促进作用。3.从游戏直播的价值创造来看,主播所占的价值比例远高于游戏所占的价值比例,如果产权归属于游戏厂商,将不利于发展激励主播的市场机制,很可能会给游戏直播产业的健康持续发展带来严重损害。据此,该经济分析报告得出“游戏直播的合理使用对于降低交易成本、建立合理的市场激励机制、保持游戏直播产业的健康发展、保护消费者利益等多个方面都有很大的重要性”的结论。

(二)关于网易公司提交的经济分析报告

网易公司于二审中提交了其聘请的专家辅助人全球经济咨询集团学术顾问龚炯撰写的《网易诉华多案经济分析报告》。该经济分析报告分析了中国游戏市场和游戏直播市场,认为游戏与直播之间的关系相当复杂,既存在互补效应,同时也存在替代效应,至于最后的净效应到底是正还是负,是个实证问题,必定在各个游戏中答案不一样,即使同一个游戏,在游戏进入市场后产品生命周期的各个发展阶段也是不一样的。该经济分析报告还指出了华多公司经济分析报告所附的调查问卷的问题设计、样本选择、统计分析等方面存在问题:1.问卷调查对象不具有代表性。华多公司在雇佣的调查机构现有会员库中进行抽样问卷调查,此会员库显然不等同于现有的和潜在的游戏玩家。2.选取的样本数量过小。根据不重复抽样条件下样本容量的计算公式,有效样本容量至少为2401人,SSI只调查了1596名受访者,其中有360人从未玩过游戏也从未看过直播,可见统计分析结论非常不可靠。3.调查问卷的问题与选项设计不严谨。问卷的问题设计对于被调查者来说具有很大的“默从回答”倾向,简单将部分选项归类于主播因素也是不合理的。4.网络问卷调查方式存在缺陷。对于网络调查的众多公认缺点,如样本选择、真实性、回答率低下以及目标人群不准确等问题,调查机构没有采取任何措施来纠正和避免。

本院认为,本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方当事人的上诉理由和答辩意见,本案二审争议焦点为:1.一审审理程序是否不当;2.网易公司是否有权提起本案诉讼并主张权利;3.涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品;4.被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利调整范围;5.被诉游戏直播行为是否属于对涉案游戏连续动态画面的合理使用;6.华多公司应否及如何承担民事责任。

一、一审审理程序是否不当

华多公司上诉主张,一审法院允许网易公司反复提交证据、没有依华多公司申请组织市场调查、未将网易公司申请证人出庭事项提前告知华多公司属于证据突袭、遗漏必要共同诉讼人,审理程序不当。本院认为,首先,一审法院基于案件审理需要,多次组织庭审对本案事实进行详细调查,双方当事人均先后提交大量证据,不存在允许网易公司反复提交新证据而限制剥夺华多公司诉讼权利的情况,华多公司上诉称其诉讼权利未得到充分保障与实际情况不符。其次,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)及其司法解释的规定,凡知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证;经人民法院通知,证人应当出庭作证;未经人民法院通知,除双方当事人同意并且人民法院准许的外,证人不得出庭作证。民事诉讼法并未规定人民法院须在证人出庭作证之前告知所有诉讼参与人。本案中,网易公司申请证人出庭作证,一审法院准许证人出庭作证,符合法律规定。华多公司当庭对证人进行了询问,全程参与了证人出庭作证程序。举证是当事人的义务,不是法院的义务,民事诉讼是当事人之间的对抗,不是当事人与法院之间的对抗,华多公司称一审法院对其进行证据突袭缺乏理据。第三,根据民事诉讼法有关人民法院调查收集证据的规

定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据;当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集;当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。华多公司要求一审法院组织市场调查收集证据,但该证据既非其因客观原因不能自行收集的证据,也非审理本案必须收集的证据,不符合人民法院调查收集证据的法律规定,一审法院不予调查收集并无不当。第四,必要共同诉讼是当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的是共同的,人民法院应当作为一个案件合并审理的诉讼。没有证据证明博冠公司就本案纠纷另行向华多公司提起诉讼,或者博冠公司认为本案处理结果与其有利害关系而申请参加诉讼。本案也不存在遗漏必须参加诉讼当事人的情况。综上,华多公司关于一审法院审理程序不当的上诉主张理据不足,本院不予支持。

二、网易公司是否有权提起本案诉讼并主张权利

华多公司上诉主张,网易公司提交的《梦幻西游》软件著作权登记证书与另案生效判决中关于广州网易互动娱乐有限公司为《梦幻西游》著作权人的事实认定相互矛盾;博冠公司与唐人公司于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》中,博冠公司仍系《梦幻西游2》的著作权人,与博冠公司此前将《梦幻西游2》著作权中的财产权独占许可给网易公司使用相互矛盾;由此可见,网易公司并非《梦幻西游》或《梦幻西游2》游戏软件著作权人,不能就本案提起诉讼并主张权利。对此本院认为,首先,根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,当事人提供的著作权登记证书可以作为权属证据,如无相反证明,在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中,网易公司为证明其为《梦幻西游》游戏软件著作权人,提交了计算机软件著作权登记和美术作品登记证书,可以证明网易公司对《梦幻西游》网络游戏软件及相关美术作品均享有著作权。其次,华多公司据(2015)粤知

法著民终字第2号民事判决的事实查明内容认为《梦幻西游》著作权人为广州网易互动娱乐有限公司(现为博冠公司),与网易公司关于《梦幻西游》的权属登记证明相互矛盾。对此本院已经查明,(2015)粤知法著民终字第2号案系博冠公司在(2014)穗天法知刑初字第3号刑事判决生效后提起的民事赔偿诉讼,两案系基于曹永华针对《梦幻西游》等网络游戏实施的犯罪、侵权事实先后作出的刑事、民事判决,并未直接认定涉案《梦幻西游》网络游戏的著作权权属。该刑事判决依据之一是中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字[2013]第(025)号鉴定报告,但该鉴定报告据以得出鉴定结论所依据的鉴材,除了经公证的证明曹永华犯罪事实的移动硬盘之外,其他为《梦幻西游》网络游戏的客户端光盘和该游戏中的美术作品。其中美术作品著作权人均登记为“广州网易计算机系统有限公司”。经核对,鉴定报告所依据的美术作品鉴材,与本案中网易公司提交的143幅《梦幻西游》美术作品中相应作品完全相同。可见,前述刑事、民事判决涉及《梦幻西游》著作权属的证据指向的是“广州网易计算机系统有限公司”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但有相反证据足以推翻的除外。(2015)粤知法著民终字第2号民事判决关于广州网易互动娱乐有限公司系《梦幻西游》网络游戏著作权人的认定,不能得到该案证据的支持,该案中的中版鉴字[2013]第(025)号鉴定报告构成该认定的相反证据。该民事判决书实将“广州网易计算机系统有限公司”误写为“广州网易互动娱乐有限公司”,华多公司据此认为该生效民事判决关于《梦幻西游》著作权人的事实认定与网易公司在本案中的权利主张相互矛盾,该上诉理由不成立。第三,博冠公司与唐人公司签署的《影视改编权使用许可合同》载明博冠公司合法拥有(或已取得权利人合法授权)《梦幻西游》系列网络游戏的著作权及独家影视改编权,该合同与网易公司提交的《授权及补充声明函》中“该游戏改编权由博冠公司对外行使,网易公司同意博冠公司对外以自己名义将该

游戏改编权授权给第三方主体”的内容相符。华多公司关于《影视改编权使用许可合同》与网易公司提交的《授权及确认函》相互矛盾的主张缺乏理据,本院不予支持。

华多公司上诉还主张,《梦幻西游2》游戏软件著作权人为博冠公司,网易公司对《梦幻西游2》不享有著作权,其诉权是博冠公司事后追认,网易公司无权单独提起本案诉讼并主张权利。对此本院认为,著作权授权属于形成权范畴,是依据权利人单方意思表示即可产生授权后果的单方法律行为,无需与相对方达成合意,但权利人意思表示应当真实、合法。首先,博冠公司是《梦幻西游2》游戏软件著作权人。博冠公司于2015年1月14日通过《授权及确认函》声明,自《梦幻西游2》游戏软件完成之日起就将该著作权中的财产权独占许可给网易公司使用,网易公司有权以自己的名义进行维权。博冠公司出具《授权及确认函》并非单独授予网易公司诉权,并未违反法律规定。博冠公司该函明确授权始于《梦幻西游2》游戏软件完成之日,是对网易公司行使《梦幻西游2》网络游戏财产权实体权利的授权和确认。该授权与《梦幻西游2》实际营运情况一致。在《梦幻西游2》登录过程中,登录界面多处显示有网易公司的“网易”标识和名称;在《最终用户使用许可协议》中,网易公司作出了“依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属(包括但不限于知识产权)”的知识产权声明。可见网易公司对《梦幻西游2》享有的权利在博冠公司确认前已经实际行使,自《梦幻西游2》游戏软件完成之日,网易公司即享有前述授权及确认函的相应权利,是博冠公司真实意思表示。博冠公司对网易公司关于《梦幻西游2》的授权真实、合法。其次,网易公司于2003年推出《梦幻西游》网络游戏,并进行了计算机软件著作权登记和相关美术作品登记。博冠公司2013年6月研发完成《梦幻西游2》后对《梦幻西游2》进行了计算机软件著作权登记。《梦幻西游2》的游戏内容基本覆盖了《梦幻西游》,两者在文字描述、人物形象、画面风格等游戏元素上整体相同、一脉相承,实质上是同一款网络游戏的迭代升级。博冠

公司与网易公司是关联公司,博冠公司许可网易公司独占使用《梦幻西游2》著作权的财产权利,由网易公司负责上线运营符合关联公司经营实际,博冠公司对网易公司的相关授权符合常理。第三,博冠公司与唐人公司签订的《影视改编权使用许可合同》系博冠公司对涉案游戏影视改编权问题单独另行作出的约定,网易公司也通过与博冠公司共同出具《授权及补充声明函》的方式,同意博冠公司对外以自己名义将游戏改编权授权给第三方主体,网易公司和博冠公司对《梦幻西游2》改编权进行了处分,未违反法律规定。本案并未涉及改编权的争议,该《影视改编权使用许可合同》不能反驳网易公司对《梦幻西游2》享有的著作权利。本案证据足以证明网易公司独占享有《梦幻西游2》相关著作权利。

综上,网易公司作为《梦幻西游》著作权人以及经由《梦幻西游2》著作权人博冠公司授权的独占被许可人,对涉案游戏及其游戏画面享有实体权利和诉讼权利,有权提起本案诉讼并主张权利。

三、涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品

华多公司上诉主张,涉案游戏连续动态画面不满足“独创性”和“可复制性”要件,不构成作品,不应获得著作权法保护;游戏主播在直播过程中投入巨大智力劳动,游戏直播画面构成具有独创性的新作品,游戏开发者对游戏直播画面并无创作意图,应当认定游戏主播而非游戏开发者是新作品的权利人。网易公司主张涉案游戏运行过程中呈现的连续动态画面构成类电作品,未经许可直播涉案游戏连续动态画面的行为侵犯其依法享有的著作权。双方争议的是涉案游戏连续动态画面及被诉游戏直播画面的定性及对本案著作权侵权判断的影响。在判断该问题之前,须对游戏连续动态画面和游戏直播画面进行区分。游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体,与静态、单幅游戏画面相区别,下文亦称“游戏整体画面”。游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面,既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面,也包括在

游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达。游戏直播是以游戏整体画面为主的内容传播行为。具体到本案前述争议,本院分析如下:

(一)涉案游戏连续动态画面(整体画面)是否可以作为作品获得著作权法保护

涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏,具有卡通的美术风格、欢快的音效配乐、复杂的故事情节和丰富的玩法系统。涉案游戏建构了一个虚拟的游戏世界,众多游戏用户通过互联网登录游戏运营商服务器,各自操控(扮演)游戏中的虚拟人物角色实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就等目的。在此过程中,游戏用户花费时间、金钱在游戏世界里享受沉浸式视听体验,并获得娱乐休闲或竞技对抗的心理满足。涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序,其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交互指令,临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合,并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。审查权利人主张著作权的客体是否构成作品,一般考虑其是否属于在文学、艺术和科学领域内的智力成果以及是否具有独创性、是否可复制。涉案游戏连续动态画面是否构成作品,取决于其是否具有独创性和可复制性。著作权法上的独创性是指表达的独创性,应根据具体案件进行判断,不存在适用于所有作品的统一标准。认定独创性,应当考虑其是否由作者独立创作完成及其对表达的安排是否体现了作者的选择、判断和个性。只要是作者独立创作完成且对表达的安排体现了作者的选择、判断和个性,应当认定具有独创性。涉案游戏连续动态画面显然属于文学、艺术领域的综合表达,其是否具有独创性应当从该表达是否独立完成、是否具有创作性的方面来考察。经查,涉案游戏在运行过程中呈现在终端设备上的画面表达融合了故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等可供感

知的对象,勾勒出以《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟武侠社会。涉案游戏是经游戏开发者精心研发、独立完成的智力劳动成果,游戏整体画面体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑,其中出现的文字片段、美术形象、背景音乐等游戏素材本身可能具有独创性因而构成文字作品、美术作品、音乐作品等,而这些游戏素材的有机组合显然体现出游戏开发者富有个性的选择与安排,游戏整体画面与创作完成之时的同类型游戏相比存在明显差异,呈现卡通、浪漫的艺术风格,应当认定其具有著作权法意义上的独创性。

著作权法意义上的可复制性即能以某种有形形式复制,系指作品是能够被客观感知的外在表达。一方面,从涉案游戏作为一款计算机软件的角度来看,其软件程序本身可以被复制(下载)多份并安装存储在不同终端设备中,具有可复制性。另一方面,从涉案游戏整体画面的角度来看,无论其本身还是组成画面的文字、声音、图像、动画等游戏素材,都是一种区别于思想的表达,显然可以被复制和传播。实际上,游戏软件运行时在终端屏幕所呈现的连续动态画面即是能够被客观感知的外在表达。否则,游戏画面将无法进行直播,本案纠纷亦无从谈起。因此,涉案游戏连续动态画面具有可复制性。

综上,涉案游戏整体画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果,能够作为作品获得著作权法保护。

(二)涉案游戏连续动态画面(整体画面)是否构成类电作品

华多公司上诉主张,涉案游戏连续动态画面不满足“摄制在一定介质上”要求,是众多游戏玩家主动操作的结果,具有随机性或不确定性,不属于类电作品,不应获得著作权法保护。本院认为,网络游戏类型众多,游戏画面亦各有千秋,无法将所有游戏或某一类型游戏的连续动态画面笼统归入某一作品类型进行评价,应具体游戏具体分析。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定:“电影作品和以类

似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”据此,认定某一作品是否构成类电作品,除了满足作品的一般条件外,还应满足前述要求。涉案游戏连续动态画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,且可以借助适当装置放映或者以其他方式传播,华多公司对此并无异议。华多公司该上诉理由着眼于涉案游戏连续动态画面是否满足类电作品“摄制在一定介质上”的要求,强调游戏玩家主动操作的贡献以及涉案游戏与一般类电作品的差异。对此,应当根据著作权法立法本意与产业技术发展情况,结合具体游戏制作过程、表现形式及游戏玩家操作贡献等特点综合分析判断。

首先,从著作权法立法本意与产业技术发展情况来看,涉案游戏连续动态画面满足著作权法对类电作品“摄制在一定介质上”的要求。一方面,构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中,即这些游戏素材本身已固定在一定介质上。基于上述固定的游戏素材进行组合呈现的连续动态画面并非随机产生、凭空存在,而是以各种游戏素材的形式固定在计算机或其他设备中。另一方面,“摄制”是对作品创作通常手段的确认,不是对电影作品或类电作品的限制。从文义上理解,“摄制”是指通过摄像装置进行拍摄制作,对于大部分电影作品来说,“摄制”的创作方法也符合人们对电影的传统认知,与立法时电影作品或类电作品的创作技术和手段相符。随着产业技术发展,不少电影已经脱离摄像机拍摄技术而采用新型制作工艺,如一些科幻电影或动画电影,全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制、编辑、合成,无需借助摄制装置完成。电影作品或类电作品的创作方法已随技术进步呈现多样发展。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款指出文学艺术作品包括“以类似摄制电影的方法表现的作品”,指出类电作品的保护着眼于创作的内容,而非制作工艺。我国是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》成员国,在对著作权法相关规定的理解发生争议时,应尽量作

出与公约规定一致的理解,不宜对“摄制”作字面文义的狭义解释。著作权法保护作品的独创性表达,而非创作的技术和手段,如果将“摄制”简单理解为电影作品或类电作品的构成要件,实则以创作技术和手段来限定或排斥对作品的著作权保护,与著作权法鼓励创作的立法精神相悖。因此,只要某种可复制的独创性表达,以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件,可认定为类电作品。

其次,从涉案游戏制作过程、表现形式来看,其整体以类似摄制电影的方法制作和表现。涉案游戏为角色扮演类游戏,游戏策划对游戏虚拟世界进行整体规划,包括玩法规则、故事情节、角色交互、数值平衡等宏观设计,类似于电影作品的编剧和导演;游戏美工对游戏中的场景地图、建筑构件、角色形象、装备服装、美术特效等素材进行设计,类似于电影剧组的美工组(灯光、服装、道具、化妆、特技);游戏程序员负责将上述设计构想编写成可被计算机识别执行的代码,其过程类似于将游戏素材“拍摄”成可视画面。更为重要的是,从表现形式来看,涉案游戏呈现出集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面,游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开,给予玩家电影般的视听体验。涉案游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征,其复杂制作过程和最终视听表达体现了较高的创作高度,亦符合类电作品的独创性标准。因此,从涉案游戏连续动态画面的制作过程和表现形式整体来看,其符合类电作品实质特征,可归入类电作品范畴。

再次,从游戏玩家的操作贡献来看,其交互性操作不影响对涉案游戏连续动态画面整体构成类电作品的判断。涉案游戏与传统认知上的电影作品或类电作品相比,确实存在“交互性”差异。一般而言,电影作品或类电作品的视听画面播放过程为“单向输出”,观众对播放内容只能被动接受,然而绝大部分游戏画面不能脱离玩家操作而自动播放,实则是对众多玩家交互操作的即时反馈结果。但是,著作权法对于

类电作品的定义着眼于“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”即“连续动态画面”,并未排斥交互性。一方面,涉案游戏是一款角色扮演类游戏,呈现出丰富的故事情节、鲜明的人物形象、精美的动画效果、动听的音乐音效,游戏整体画面视听效果较为突出,是其能够长期运营并获得游戏玩家肯定的核心特点之一。另一方面,囿于游戏类型和制作技术的限制,虽然涉案游戏的开发者预设了一定的操作空间和交互可能性,但是游戏玩家必须按照游戏既定玩法步骤进行有限的故事探索、角色养成、互动交流和回合制战斗,而游戏画面只是程序自动或应游戏玩家交互指令,临时调用游戏资源库中各种游戏素材进行组合呈现的结果。尽管在每次游戏过程中,游戏玩家的交互性操作可能导致游戏画面存在略微差异,但是这些差异并未超出游戏在画面表达层面上的预设范围,也没有改变涉案游戏整体画面“连续动态画面”的核心特征。至少从涉案游戏表达层面整体来看,将涉案游戏连续动态画面认定为类电作品并无不当。

最后需要指出,将涉案游戏整体画面认定为类电作品,符合我国现行著作权法框架下游戏产品整体化保护的实际需求。著作权法对于作品类型的规定是例示性而非限定性的,对作品进行类型化区分的意义主要在于明确不同类型作品的权利内容范围、特殊权属规则、侵权认定方法等,为法律适用和实务操作提供指引。由于立法具有滞后性,随着科技的发展,法定作品类型必然无法囊括现实中出现的各种新类型作品。对于哪些可能成为著作权法潜在的规范对象,应当留给实践探索,给文学艺术创作留下发展空间。没有对作品的保护,就没有作品的权利,也就没有对创作的激励。从鼓励创作的角度考虑,任何文学、艺术和科学领域的新探索都是值得鼓励的,不必要求人们按照法定类型创作作品。如果一种新类型表达符合作品的一般构成要件,立法上亦未明确排除或作特别规定,仅仅因为难以将其严丝合缝归入著作权法规定的任一“有名”作品类型,就拒绝对其提供著作权法保护,无异于因噎废食。对此,应可适用与其特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定。涉案游戏整体画面属

于具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,其客观上存在的与一般类电作品的差异,不构成排斥对其进行著作权法保护的充分理由。随着游戏产业蓬勃发展,游戏行业的法律规则和产权边界也亟需明晰,适用类电作品的相应规则对涉案游戏整体画面进行保护,既符合著作权法立法目的,也能适应游戏产业迅速发展的知识产权保护需求,具有现实必要性。

(三)关于被诉游戏直播画面的著作权性质及权利归属

华多公司上诉还主张,即使涉案游戏整体画面构成作品,被诉游戏直播画面也构成新的作品,进行独创性创作的游戏主播(玩家)应成为主要权利人,对其创作成果应予保护。华多公司争议的实质是游戏直播画面的著作权性质及权利归属,该问题与涉案游戏整体画面的定性分析和本案侵权判断并无关系,但由于该上诉主张存在一定的认知误区,本院认为有必要予以澄清:

其一,华多公司该上诉理由未能区分网易公司主张权利的对象是“游戏整体画面”而非“游戏直播画面”,也混淆了演绎作品著作权与原作品著作权之间的逻辑关系。游戏整体画面与游戏直播画面是不同的画面,游戏直播画面包含了游戏整体画面的内容。网易公司于本案中主张的是涉案游戏整体画面著作权,不是主张被诉游戏直播画面著作权。被诉游戏直播画面是否构成作品及其权利归属,并不影响对涉案游戏整体画面作品性质的判断。即使游戏主播为提高直播节目的观赏性,精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格,在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达,使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异,足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品,也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。根据著作权法相关规定,在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可,且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。游戏直播画面是否构成新的作品与游戏直播行为是否侵犯他人著作权没有必然关联。若未经游戏著作权人许可使用游戏整体画面进行直播,即使直播行为产生了新的作品,

也可能构成著作权侵权。

其二,本案被诉游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。从前述公证的华多公司主播人员直播涉案游戏整体画面行为来看,被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主,以主播口头解说为辅。涉案游戏整体画面位于屏幕正中偏左并占据了大部分直播画面,剩下的小部分直播画面展示了文字留言对话框,部分直播画面角落还有小窗口显示主播实时个人图像。直播内容涉及游戏主线任务、副本对战及物品装备拍卖等,涉案游戏中的故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等游戏内容随着主播的操作不断展现,主播的口头解说部分也仅涉及对游戏内容的简单介绍、评论或与观众聊天互动。由此可见,被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计,游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间,每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性之中。游戏主播作为玩家的贡献主要在于实现了某种游戏画面的预设可能性。尤其是在类似于本案的角色扮演类游戏中,无论是在主线任务、副本对战还是聊天交易等环节,游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的,展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低,其玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作,难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。

四、被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利的调整范围

华多公司上诉认为,一审法院没有进行侵权比对就直接认定构成侵权,违反法律规定;游戏直播不属于著作权法规定的任一项具体著作权利范围,不能适用“兜底权利”条款进行调整,游戏直播不属于侵犯著作权行为。对此本院认为,游戏直播是游戏主播将游戏运行时形成的游戏整体画面实时展现给他人观看的行为。本案中被诉侵权行为是对涉案游戏内容进行实时传播的直播行为,直播内容包括涉案游戏整体画面已为本案公证证据所证实,双方当事人对此并无异议。本案并未涉及在著作权

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