物权法上的自由与限制(二)王泽鉴

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2023年12月26日发(作者：)

四、物权变动上的物权行为与原因行为

(一)问题的提出

在市场经济中，财货(尤其是所有权)必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。

关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。

(二)物权变动的规范模式

为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋(不动产)和B画(动产)于乙，是为买卖，称为债权合同．关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型:

(1)意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。

(2)意思和登记(交付)原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。

(3)物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为(或处分行为)，而称买卖契约为债权行为(债务行为或负担行为)，是为物权行为与债权行为分离原则(Trennungsprinzip)，物权行为与债权行为系各自独立(物权行为独立性)。债权行为(买卖契约)是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。

(4)物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权?此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为(买卖契约)所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为(买卖契约)之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性(Abstraktionsprinzip)。[40]

物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为(德国民法)，或有因的物权行为(瑞士、奥因、荷兰)。[41]

为便于观察，将上述物权变动的基本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

(三)中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验

1．民法的规定、判例和学说。

台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记．不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查

法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：

(1)就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。

(2)第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]

(3)最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用．尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为(处分行为)而言?其所订立买卖、赠与等契约(债权行为)则属有效。

(4)物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。

2．物权行为与法律行为理论体系的构成。

台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。

首先应说明的是给与(Zuwenung)的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为(或债权行为)，即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约(合同)，但亦得为单独行为(如馈赠、捐助财产设立财团法人)。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为(以物权为标的)及准物权行为(如以债权为标的)。物权行为又分为物权契约(物权合同，如动产所有权的让与合意)和单独行为(如物权的抛弃)。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：

(1)物权行为与原因行为(债权行为)的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]

(2)在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙(物权行为)，是为处分行为(准物权行为)，而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。

(3)物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。

由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。

3．物权行为的方式。

关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为(买卖、互易等)，以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。

值得注意的是，1999年4月20日公布(2000年5月6日施行)的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作

成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”

4．物权行为的适用。

物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和代理的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]

(1)原因行为(如买卖、互易)与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时．共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为(第76l条)，及移转金钱所有权的物权行为(第761条)。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权(金钱、画)，而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。

(2)原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示(法律行为)无效(第15条、75条)。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为．乙支付价金于甲的物权行为均届无效．均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权(第767条)。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。

台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示(法律行为)。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示．将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”

在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人．并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨．其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。

(3)原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约．乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲(于撤销禁治产宣告后)，或甲的法定代理人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。

值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为(第88条第1项)。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权(移转登记)。

(4)原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为(如买卖、赠与)不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动(如取得买卖标的物所有权)。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还

其利益。虽有法律上之原因．而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”

5．实践经验及发展。

Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作中特别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。

关于物权行为独立性及无因性的存在价值．在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外．不同法系的思考方法亦为主要原因。

必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解．特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓„书面‟，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。

(四)中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则”

1．问题的提出。

中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为．自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言．初视之下，难免发生三点疑义：

(1)第6条所谓“法律行为”的意义如何?就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约(债权行为)外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为(物权行为)?

(2)第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为?传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为(处分行为)相联系的概念。

(3)第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见．是否相当于德国法上“物权行为与原因行为(债权行为)分离原则”?

上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。

2．物权变动与其原因行为原则的规范模式。

关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓“物权变动与其原因行为的区分原则。”[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的“物权行为”。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将“物权变动与原因行为区分原则”的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）

3．中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。

所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人„一物二卖‟，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在„一物二买‟的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则．在德国民法中被称为„区分原则‟或者„分离原则‟，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]

应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为(债权行为，原因行为)外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）。

4．物权行为独立性与物权法原则。

中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则(物权行为无因性原则)，则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性(或无因性)和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]

5．法学理论构成和法律关系；

德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论(独立性及无因性)。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。

(1)法学理论构成[59]。

①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为(处分行为)而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙?能否依草案第43条规定(以移转所有权代替交付)让与其所有权?所谓不得处分是否兼指二者?其禁止理由．何在?均值研究。

②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外,系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖(Conditional sale of goods)，诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意(realagreement)。[61]

③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时．标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。

在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同(债权行为，如消费借贷)；二为关于让与担保的债权合同(德文称为Sicherungsvertrag,Sicherugsabrede)；一为移转标的物权利的行为(就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权)；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同(如消费借贷)，而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]

(2)当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。

其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。

②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约(原因行为)不成立、无效或被撤销时，不生．物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定(第145条)；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。

据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：

①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不

当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。

②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。

(五)立法政策上的评估

物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述．分四点言之：

(1)意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。

(2)如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者(如出卖人)的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权(债权请求权)，而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。○3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。

值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]

(3)Drobnig教授在分析欧洲各国法律(包括英国、法国、德国、荷兰)之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。

(4)中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为(尤其是合同)而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。

五、结论

物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法(或其他法律)面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权(包括让与担保)和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思(合同)和交易安全(以交付或登记为要件)．实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展．维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。

注释:

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)(下)，法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。

[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。

[3] 参阅Thilo Rott．Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten,2000．

[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second

[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998．

Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8．Aufl 1928，S．404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页．

[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿．主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”

[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。

[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割．如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。

值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》(一)，第13页。

[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页．

[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f．苏水钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。

[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》(增订版)，2000年版，第[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE．

[14]在台湾，司法院有权解释宪法．并统一解释法律及命令(宪法第78条)。法律与宪法抵触者无393页；谢在全《民法物权》(下册)．1997年版，第441页。

效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院(大法官)解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。

[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人?》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上五南图书出版公司1999年版．第193页。

权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产．非经登记对取得人不生效力。”

[17] 199t)年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》(七)．中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人?”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页．

[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得?》．《民法物议问题研[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”

追夺．但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

究》．第313页。

动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还．”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。

[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定(尤其是关于取得时效的中止及中断)．第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人．以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者．自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。

[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之．共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”

[24]参照《中国物权法草案》第136条．

[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定(第230一259条)

[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定．

[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究滾E．

[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：

用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分

地上权 不动产(限于土地) 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地(学说实务)

农用权 不动产(限于土地) 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物

地役权 不动产(修正草案) 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押

典 权 不动产(土地及建物) 意定 1．有争论2．多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典

[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在

于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪．

[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页．

[31]谢在全：《民法物权论》(上)，第437页．

[32]参阅BaurSturner,Sachenrecht.17．Aufl．1999，57(S．705ff．)，58(S．730)．

[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页．

[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S．707；weber，Kreditsicherheiten，5．Aufl．1997，S．148．在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定．而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言．”(最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页)．

[35] 谢在全：《民法物权》(下)，第441页(尤其第451页以下)；德国法，Baur/Sturer，[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页．

[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》(二)，第43页。

[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law (5th ed．1998)，Sachenrecht，57(S．705ff．)．

p．86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2．Aufl．1995、S．453ff．

[39] Drobnig，Transfer of Property．in：Towads a European Civil Code，p．495．

[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz

Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I．

durch Abstraktion，1995．S．25ff．l关于1992年荷兰民法的规定．参问Drobnig．Transfer of

Property．in：Towards a European Code．p.50lf．

[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页．

[43] Schwab／Prutting．Sachenrecht，24．Aufl．1993，S．10．

[44]学说接受(Theorierezeption)是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption

des eu-ropaischen

und

Rechts in Japan，1970;

，Canaris,

in：Theorienstion und Theorienstrkturund Fortbidung

Theorienrezeption

Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992．S．59f．；Wang Tze—Chien(王泽鉴)，Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in

Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff．

[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权(Erbbaurecht)的设定，参阅Baur[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规／Sturner，Sachenrecht．17．Aufl．1999，S.339( 29CII)．

定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》(一)，第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式．虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”

[47]参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》[48]较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下．

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung．Band I,1977 S.313f．(本(五)，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

书现有第3版(1995)，但已删除关于物权行为部分)；《比较法总论》．潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页．

[50]Stadler．Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，[51]学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，1995，S．lf．

第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页．

[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986．449，458．

[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页．

[54] 关于民法上的物权变更．文献资料甚为丰富．参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版．第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》．法律文化社1988年版，第33页以下．

[55]债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权[56]在台湾，《船圈登记法》(第4、5条)及《民用航空法》(第22条)均分别规定船舷或航空器变动(参照第45条第2项)。

所有权的移转．抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则．

[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页．

[58]参阅Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，S．114ff．

为法学者的主要工作，具有重要功能．应值重视。参阅Larenz,Methodenlehre der

Rechtswissenschaft，5．Aufl．1983，S．424．

[60]“负担”(Verpflichtung)相处分(Verfuegung)是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为(Verpflich-tungsgeschaft，债权行为)，后者指处分行为(Verfuegungsgeschaft，物权行为)．《中国初权法草案》多使用“处分”的概念(如第7、145、305条等)，将须另作解择．

[61]Drobnig, Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code( Kluwer

Law International. 1998) p．506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes

between present sales and conditional contracts of sale where the seller’ agrees to

transfer the property in goods to the buyer,at a future time or subject to a

condition．In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements．

[62]Baur/Sturner,Sachenrecht，S．706ff;Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung,3．Aufl．1994，S．130ff．

[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则(Trennungs Abstaktionsprinzip)具有四个优点：1.促进交易安全;2.当家人形成其法律关系的自由;3.规范上具有弹性;4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff．

pp[64] 参见拙著：《物权行为无因性理论之检讨》，《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版[65]Drobnig ,Transfer of Property, in：Towards a European Civil Code，．507—510; Ferrai,Vom Abstraktionsprinzipund konsensual zum

社1998年版，第254页。

traditionsprinzip, ZEuP(1993)，S．52f

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