网络游戏知识产权侵权案件的类型和解析(1)

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2024年1月14日发(作者：)

网络游戏知识产权侵权案件的类型和解析

作者：张宏斌（环球律师事务所）

近年来，我国的网络游戏市场发展迅速，同时，与网络游戏相关的知识产权侵权纠纷也逐渐增多，由于网络游戏本身的特点，这些纠纷多集中在著作权侵权、商标侵权及不正当竞争方面，通过对相关案件的梳理和归纳，希望可以为企业维权或者规避侵权风险提供一些参考。

一、网络游戏作品的解析－侵权分析的前提

从法律的角度看，网络游戏中包含着多个受法律保护的客体，侵权判断的前提是要理清楚其中包含哪些法律上相对独立的客体，每一个客体对应哪些权利，这些客体及其所对应的法定的权利构成了原告的请求权基础：首先，网络游戏最终体现为可被计算机执行的代码，构成《计算机软件保护条例》第三条所定义的计算机程序[尾注1]；其次，从用户感知的角度，网络游戏是包含了特定故事情节的视听作品，可能构成《著作权法》第三条第（六）款规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”；再次，网络游戏通常是基于单独的视觉图形而制作，这些单独的视觉图形可能构成《著作权法》第三条第（四）款规定的美术作品；最后，网络游戏所使用的具有区分游戏来源的标识可以申请成为注册商标而受到商标法的保护，以及，即使没有申请注册商标，相关的标识也可能构成《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定的知名商品特有的名称，他人使用相同的名称可能构成不正当竞争。

二、“私服”行为构成对网络游戏作品的“复制权”和“信息网络传播权”的侵犯

“私服”不是一个严格的法律术语，形象的讲，“私服”就是把别人的游戏代码未经许可的情况下私自复制到自己的服务器上并开始运营同一款网络游戏，针对“私服”行为，可以基于软件作品的复制权和信息网络传播权作为请求权基础，主张构成著作权侵权甚至可能构成犯罪。具体来说，网络游戏所对应的具有独创性的计算机程序构成著作权法下的“作品”，“私服”行为本质是对网络游戏所对应的计算机程序的“复制”，通过信息网络使得游戏玩家下载或者在线获得网络游戏

的行为属于通过信息网络传播作品的行为，构成对网络游戏作品的复制权和信息网络传播权的侵犯，不仅会承担民事责任，而且可能会构成犯罪。比如，在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案中[尾注2]，深圳中院认为，燕某以营利为目的，未经著作权人许可，下载并通过信息网络传播他人享有著作权的计算机软件（网络游戏代码），非法经营数额超过五万元（通过私设服务器进行经营），其行为已构成侵犯著作权罪。

三、“外挂”行为构成对网络游戏作品的“修改权”的侵犯同时可能构成不正当竞争

游戏外挂是将外挂程序嫁接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能增强或改变[尾注3]。一方面，从软件的角度看，游戏外挂修改了网络游戏原有的代码或者代码之间的结构或者顺序，会构成对网络游戏软件程序中的“修改权”的侵犯，比如，在腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注4]，被告开发的软件改变了腾讯QQ软件目标程序流程结构的顺序，导致目标程序的运行发生改变，属于对QQ软件的修改，侵犯了软件作品的修改权。

另一方面，网络游戏的经营者有权自主决定其运营的网络游戏与玩家之间如何实现互动，这种互动的方式也是经营者选择的商业模式的体现，通过外挂的方式，会改变网络游戏的运行方式进而干扰了网络游戏与玩家之间既定的互动方式，影响了经营者的商业模式，可以根据《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则予以制止，比如在上述的腾讯诉上海虹连网络公司案中[尾注5]，法院认为，彩虹软件修改了QQ软件的部分功能，可能导致部分用户放弃使用该软件，其行为违反了诚实信用原则，构成不正当竞争；再比如，在腾讯诉360案中[尾注6]，最高人民法院认为，被告专门针对qq软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏该软件及其服务的安全性、完整性、减少了原告的经济收益和交易机会，干扰了其正当的经营活动，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

尽管有上述的观点和案例，不能说任何修改的行为就一定会侵犯网络游戏软件的修改权或构成不正当竞争，在权利人的利益和技术创新之间，法律应当寻找恰当的均衡：比如，在上述的腾讯诉360案中，最高人民法院一再强调被告的行为系

“针对QQ软件专门开发了扣扣保镖”而“难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神”，可见，如果被告开发的软件不具体针对QQ软件而具有其他实质的非侵权用途时，那么案件的结论可能会不同[尾注7]；此外，被告实施的“修改”行为必须达到致使原告产生法律上的“损害”的程度，才可能会构成对“修改权”的侵犯或构成不正当竞争，类似的可参考Lewis案[尾注8]，在该案中，被告开发的插件可以使玩家改变原告游戏中的部分特征，包括可以增加游戏角色的复活数量、增强移动速度和允许游戏角色飘浮在障碍物上，法院认为被告的插件只是提高了原告游戏的性能，被告的插件不含有原告游戏的内容也不会产生新的输出效果，这种创新本身不应该构成侵权。

四、模仿网络游戏中的有独创性的场景的行为可能构成对著作权下的“复制权”甚至“改编权”的侵犯

实践中，大量的案件集中在被控侵权的网络游戏中使用了原告网络游戏中的场景，这些场景可以具体包括：角色名称及特点、角色关系以及故事情节，比如，最近的暴雪诉《全民魔兽》案，被控侵权的《全民魔兽》是一款以原告享有著作权的魔兽世界为背景，游戏人物均为《魔兽世界》中萨尔、希尔瓦娜斯、吉安娜、阿尔萨斯等知名英雄[尾注9]，此外，这些场景的原创之处也可以是来源于游戏之外的文字作品中，比如，在金庸小说改编权侵权案中[尾注10]，北京市海淀区人民法院认为，被告游戏中使用了金庸小说中具有独创性的人物角色和剧情设置，构成对著作权的侵犯。

这类案件中，对于原告，要证明著作权侵权成立，“应当从被诉侵权作品的作者是否‘接触’过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成‘实质相似’两个方面来判断。[尾注11]”所谓“接触”，“不限于以直接证据证明实际获得他人作品内容，依社会通常情况被告应当具有‘合理可能性’获得原告作品时，例如以展览、发表、发行、表演、放映、广播等方式实现作品公开的效果，即可以推定构成接触”[尾注12]；判断“实质相似”的标准可以是一般的非专业人员在观察后能否识别出被诉侵权作品中包含了涉嫌被侵犯的作品，如果回答是肯定的，则可以认为两个作品构成实质相似。[尾注13]

关于作品独创性的举证责任，“在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。[尾注14]”也就是说，原告初步证明作品系其原创后，即推定其具备独创性，被告负有举证责任来反驳，如果被告举证不能，法院应认定原告主张的作品具有独创性。具体到网络游戏案件中，与视听作品著作权侵权案件相类似，被告可以抗辩的理由通常包括所使用的“场景”属于历史事实或者其他处于公有领域的素材，或者所使用的“场景”属于表达某种思想而必然要使用到的素材或者表达形式唯一或有限因此不满足《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”（比如，在张晓燕一案中[尾注15]，最高人民法院认为，涉案作品中的题材主线均为历史事件，不受版权保护，人物设置和人物关系为展现历史事件的必要场景，因表达形式有限，不受版权的保护，但是故事情节本身属于表达的范畴并受到版权的保护）。

这类案件需要区分被告的行为是构成对作品“复制权”的侵犯，还是构成对作品“改编权”的侵犯，就被告游戏中使用的原告创作的具备独创性的情节等场景，由于这些情节和场景具备独创性而构成作品，对这些场景的复制构成对场景等作品的“复制权”的侵犯；同时，如果复制的范围足够广泛而包括了原告作品的基本内容，二者之间就存在了改编和被改编的关系，会同时构成对原作品的“改编权”的侵犯，比如，在薛华克诉燕某某一案中[尾注16]，法院认为，被告将原告的摄影作品通过模仿临摹的方式绘画成油画，在绘画的过程中，虽然融入了被告的表达而使二者在视觉上存在差异，但并未改变原作品的基本内容，属于将原告的摄影作品改编成油画，构成了对原告摄影作品的改编，侵犯了改编权。

五、使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争或者构成对注册商标专用权的侵犯

对于知名度较高的网络游戏，用户更可能会将其对应的名称与游戏的运营者或者该款网络游戏相关联，他人的网络游戏如果使用相同名称，相关用户可能会认为两款游戏之间会存在直接或间接的关联，这种行为可能构成“擅自使用知名商品特有的名称”，违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。在类似的华旗

影视诉光线传媒等一案中[尾注17]，法院认为，原告华旗公司是电影《人在囧途》电影、剧本和音乐的著作权人，电影《人在囧途》属于“知名商品”，而“人在囧途”构成“知名商品特有的名称”，被告故意变更电影名称为《人再囧途之泰囧》，主观上具有通过使用相近似的电影名称攀附电影《人在囧途》已有商誉的意图，客观上造成了相关公众的混淆误认，损害了原告的竞争利益，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“仿冒知名商品特有名称”的行为。

实践中，另一类型的案件可能是原告将网络游戏的文字名称注册为注册商标，被控侵权的网络游戏中使用了与该注册商标相同或近似的文字，如果被告的使用行为系商标意义上的使用行为（即：为了区分产品服务的来源），那么很可能构成对原告注册商标专用权的侵犯；但是，如果被告是将该文字用于其产品名称上而不构成商标意义上的使用，很可能构成合理使用而不侵犯注册商标专用权，比如，在茂志公司与梦工厂一案中[尾注18]，最高人民法院认为，梦工厂在《功夫熊猫2》中使用“功夫熊猫”字样“表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此„涉案行为并非商标意义上的使用行为„。”

六、网络游戏中使用他人美术作品构成著作权侵权

网络游戏中如果使用了他人独创的美术作品，可能会构成对该美术作品复制权、发行权、摄制权和信息网络传播权的侵犯，比如，在广东原创诉陕西久游一案中[尾注19]，原告主张对喜羊羊等卡通形象美术作品享有著作权，被告在flash游戏中使用了这些卡通形象并通过信息网络为用户提供该flash游戏，法院认为，被告的行为侵犯了原告对美术作品享有的信息网络传播权。此外，在这类案件中要注意区别美术作品本身与使用了该美术作品的视听作品（包括动画片、网络游戏等），二者属于彼此独立的两个作品，对于原告方，如果主张被告在视听作品中使用了某个具体的图片，必须以美术作品的著作权作为请求权基础，而不能以合法使用了该美术作品的视听作品的著作权为请求权基础，比如，在世纪华创诉新一佳超市案中[尾注20]，法院认为，具有独创性的影视角色构成一个单独的作品，其著作权独立于影视作品的著作权，不能直接认为影视作品的著作权人当然的享有影视角

色的著作权，在本案中，原告主张被告超市销售的“奥特曼”玩具侵犯了其著作权，但原告的请求权基础是含有“奥特曼”影视角色的动漫的著作权，其并没有取得“奥特曼”影视角色美术作品的著作权或授权，据此判决驳回了原告的诉讼请求。

七、网络游戏中使用他人的字库会构成对字库软件及单个字体著作权的侵犯

网络游戏在实际运行中不可避免的会显示出部分语言符号，这些语言符号文件构成字库，如果未经许可将他人的字库软件嵌入到网络游戏中，可能会构成对字库软件著作权下的复制权、发行权及信息网络传播权的侵犯，比如，在北大方正诉暴雪一案中[尾注21]，最高人民法院认为，诉争字库构成计算机程序，属于著作权保护的软件作品，被告未经许可在游戏中嵌入了诉争字库，侵犯了其复制权、发行权和信息网络传播权。

对于字库软件中的单个字体，如果原告要主张其构成美术作品，一方面，要注意原始设计的图形作品与计算机显示后的字体设计属于两个独立的作品，原告可以选择其中一个作品的著作权作为请求权基础，也可以同时主张两个，但应避免将二者混为一谈，比如在上述的方正诉暴雪案中，最高人民法院指出，印刷字库与经计算机软件运行后显示的字体属于不同的客体，一审法院以印刷字库字体具有独创性而直接认定经计算机程序调用运行后产生的汉字具有独创性属于事实认定和法律适用错误；另一方面，在单个字体独创性的认定上，为了避免限制公众使用汉字表达思想的自由，法院可能会对独创性的标准从严把握，对那些能够与公有领域的字体设计明显区别开的字体设计给予著作权保护，比如，在汉仪公司诉青蛙王子（日化）公司一案中[尾注22]，法院认为，“如果字库单字的保护标准确定得较低，有可能很难将其与已有字体区分，造成混乱状况，防碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美，并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。”

八、结束语－客体和请求权基础

网络游戏侵权案件一般涉及著作权、不正当竞争和商标侵权，有时会涉及到一个行为多个诉由，比如，对修改权的侵犯同时可能会破坏原告的商业模式而同时

构成不正当竞争[尾注23]，使用他人注册为商标的知名游戏的名称用于游戏名称并同时作为商标使用的，可能会同时构成商标侵权和不正当竞争；此外，在著作权的体系下，一个行为往往会同时构成对署名权、复制权、发行权、改编权、修改权和信息网络传播权中的一个或多个权利的侵犯。但无论如何复杂，坚持以客体和对应的请求权基础为思路，通常可以抽丝剥茧从而达到化繁为简的效果。

尾注1：比如在燕某非法架设、运营网络游戏侵犯著作权罪案［深圳中级人民法院（2012）深中法知刑终字第35号］，被告人燕某通过网络下载了涉案游戏软件的源代码，并通过自己控制的服务器进行运营，法院认为，被告的行为构成对计算机软件的复制。

尾注2：同注释1。

尾注3：信息来源于/link?url=p3RMklIy8z0Kfa3gqNMMU9XAwzOMRvHDaE652qCnmkkAc5-V0M2ZVraHWoTm3vEjskh_PE_RzUeQfBenM3hP0K。

尾注4：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知终字第6号民事判决。

尾注5：同注释4。

尾注6：（2013）民三终字第5号民事判决书。

尾注7：比如，在著名的salStudiosInc.,464U.S.417(1984)一案中,法院认为:“thestaplearticleofcommercedoctrinemuststrikeabalancebetweenacopyrightholder’slegitimatedemandfor…protectionothestatutorymonopoly,andtherighingly,thesaleofcopyrightequipment,likethesaleofotherarticlesofcommerce,doesnotconstitutecontributoryinfringementiftheproductiswidelyusedforlegitimate,unobjectionablepurposes.”

尾注8：见964F.2d965(9thCir.1992),,507U.S.985(1993).

尾注9：信息来源于/a/20150313/。

尾注10：信息来源于/legal_case/content/2015-08/17/content_?node=33810。

尾注11：见张晓燕与山东爱书人音像图书有限公司等侵害著作权案［（2013）民申字第1049号民事裁定书］；以及，见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］，法院均明确：侵害著作权的构成要件为接触加实质相似。

尾注12：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。

尾注13：见iaPicturesIndustries,.706(S.D.N.Y.1987)。

尾注14：见琼瑶诉于正案［（2014）三中民初字第07916号］。

尾注15：见注释11。

尾注16：见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第20681号民事判决。

尾注17：见北京市高级人民法院(2013)高民初字第1236号民事判决书。

尾注18：见（2014）民申字第1033号民事裁定书。

尾注19：见陕西省西安市中级人民法院（2011）西民四初字第336号民事判决。

尾注20：见湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第23号。

尾注21：见（2010）民三终字第6号民事判决书。

尾注22：见（2012）苏知民终字第0161号民事判决。

尾注23：见注释4中案件。

作者简介：张宏斌律师为环球律师事务所常驻北京的合伙人，执业领域为知识产权诉讼和争议解决，他同时在知识产权许可和企业知识产权运营管理方面具有丰富的执业经历。张宏斌律师曾为众多大型企业提供知识产权诉讼、交易和运营管理方面的法律服务。邮箱：********************.cn

本文标签： 构成作品网络游戏原告著作权